Fw: CHABAN, EXCARCELACION, REVOCACION, ETC.-



Asunto: Re: EXCARCELACIÓN REVOCACIÓN: PRISIÓN PREVENTIVA.(CHABAN, Omar) CNCP
SALA III
Fecha: Jueves 24 de Noviembre de 2005 19:46

Es cierto que la libertad durante el proceso no es un derecho absoluto, como
que no se dan esa clase en la vida real, más coincido con el voto de la Dra.
Ledesma en el sentido de que ni siquiera se debió abrir la instancia
extraordinaria de la casación.-

Ahora bien, ¿qué es lo que ha de venir?

Ante una situación de esa naturaleza la defensa tiene que impedir la
consumación, o sea que el imputado vuelva a prisión. Y, entonces, ¿cómo lo
podría hacer?

Profugarlo no es la solución, porque perdería la caución $ 500.000 y un
descrédito aún mayor. Lo correcto sería interponer, contra el
pronunciamiento casacional, el recurso extraordinario federal con arreglo a
la doctrina de "Gotelli", "Stancato", "Nápoli" y muchos otros (por citar
solo algunos) de la C.S.J.N.-

No se si la Cámara de Casación concedería el remedio federal. En principio
diría que no, pero a medida de que voy leyendo el pronunciamiento y se
advierten algunos puntos a tener en cuenta, como las citas de la
Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales, entiendo que hay
materia federal suficiente para la apertura del recurso del art. 14 de la
ley 48.-

Pero hay un dato que aún más me llama la atención y hasta podría aventurar
un pronunciamiento de la C.S.J.N. que revocara el fallo de la Casación, dado
que:

1) la cuestión constitucional sobre la excarcelación le abre la puerta a la
Corte actual para un pronunciamiento incluso doctrinario mucho más que
importante;

2) el voto de los Dres. Riggi y Tragant ingresa en una zona "negra" por
llamarla de alguna manera, al hacer cita de recientes comentarios (del mes
de agosto ppdo.) de la "Academia Nacional de Derecho ...". Debo reparar que
esa asociación ilícita calificada (por denominarla de una forma coherente a
mérito de quiénes son sus integrantes) sacó tal publicación incluso con una
nota aparecida en el matutino "La Nación", donde efectuó una crítica total y
absolutamente DESCABELLADA e ILICITA, y hasta diría agraviante, respecto de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación y del pronunciamiento dado por
ésta en el célebre caso "ARANCIBIA CLAVEL" (Carlos Prats González y su
esposa, sobre homicidio, asoc. ilícita, etc. etc.), motivo por el cual no
sería raro que la CORTE, para seguir castigando a la Casación, a más de
darle la razón a Chabán, le de con un flor de palo por la cabeza a los
camaristas de la casación que votaron por la revocación del fallo de la Sala
V de la cámara del crimen de la Capital.-

Es más, yo no entiendo por qué motivo a los cabecillas de esa asociación
ilícita, o sea la ACADEMIA NACIONAL DE DERECHO, no los denunciaron. Esos
tipos no tienen derecho a hablar, sino tan sólo a callarse la boca. Fueron
funcionarios del Proceso y hasta se jactan de eso, así que antes de esbozar
algo respecto del Estado de Derecho tendrían que lavarse la boca con
veneno.-

Tal es mi humilde opinión.-

Jueves, 24 de Noviembre de 2005 - Año VIII - Nº 1920

EXCARCELACION. REVOCACION. PRISION PREVENTIVA. Garantía de inocencia.
Alcance y límites. Extremos necesarios para ordenar el encierro cautelar del
procesado. PELIGRO DE FUGA. Relevancia que el quantum de una eventual
sanción penal puede tener en orden a motivar al acusado a evadirse.
Existencia y suma de plurales y concordantes elementos de juicio que indican
que el imputado se encuentra dispuesto a eludir las investigaciones y el
cumplimiento de sus compromisos procesales o, cuando menos, a intentar
hacerlo

C. 5996 - "Chabán, Omar Emir s/ rec. de casación" - CNCP - Sala III -
24/11/2005


"Conceptuamos que el análisis sobre la posible intención del imputado de
evadir la acción de la justicia o entorpecer el curso de la investigación
puede -según el caso- ser realizado valorando la severidad de la pena
conminada en abstracto; la gravedad de los hechos concretos del proceso; la
naturaleza del delito reprochado; el grado de presunción de culpabilidad del
imputado; la peligrosidad evidenciada en su accionar; las circunstancias
personales del encartado (individuales, morales, familiares y patrimoniales,
si tiene arraigo, familia constituida, medios de vida lícitos, antecedentes
penales o contravencionales, rebeldías anteriores, entre otros) que pudieran
influir u orientar su vida, el cumplimiento de futuras obligaciones
procesales y aumentar o disminuir el riesgo de fuga; la posibilidad de
reiteración de la conducta delictual; la complejidad de la causa y la
necesidad de producir pruebas que requieran su comparecencia, así como la
posibilidad de que obstaculice la investigación impidiendo o demorando la
acumulación de prueba o conspirando con otros que estén investigados en el
curso normal del proceso judicial; el riesgo de que los testigos u otros
sospechosos pudieran ser amenazados; el estado de la investigación al
momento de resolverse la cuestión; las consecuencias que sobre la normal
marcha del proceso habrá de tener la eventual libertad del acusado; la
conducta observada luego del delito; su voluntario sometimiento al proceso,
y en definitiva, todos los demás criterios que pudieran racionalmente ser de
utilidad para tal fin, como los que antes desarrolláramos." (Del voto del
Dr. Riggi)

"Y deberá en tal coyuntura, asimismo, observarse siempre como propósito
principal, el de conciliar el interés social en castigar el delito con el
individual de permanecer en libertad hasta tanto no medie declaración de
culpabilidad, de manera que las restricciones que pudieran ser impuestas en
el segundo lo sean únicamente en la medida de lo indispensable para asegurar
la realización del primero." (Del voto del Dr. Riggi)

"La realidad muestra que, por lo común, el ritmo de la vida social suele ser
más rápido que el ritmo del Derecho, lo que obliga a los jueces a cumplir
una tarea de actualización que sea compatible con los requerimientos de
estabilidad, previsibilidad y objetividad del ordenamiento jurídico, los
cuales son, también, pre-requisitos de una vida social ordenada... Los
jueces, siempre, antes de pronunciarse, deben ponderar las consecuencias
sociales de su decisión y, en tal sentido, deben comprender qué tan malo es
aferrarse a una jurisprudencia obsoleta como apartarse de otra
que -cualquiera sea su edad- conserva intacta la capacidad de servir al
interés social y al interés personal." (Del voto del Dr. Riggi)

"En modo alguno compartimos la derogación del sistema legal claramente
estatuido por el legislador sobre los institutos de exención de prisión y
excarcelación en los artículos 312, 316 y concordantes del Código Procesal
Penal de la Nación que mediante el voto mayoritario del a quo recurrido
pareciera propiciarse -tácita y arbitrariamente-; y remarcamos sobre el
particular, todo lo explicitado ut supra sobre la vigencia del ordenamiento
legal y como deben conjugarse esas disposiciones para resolver cada caso
concreto según el ordenamiento constitucional -actualizado en el año 1994- y
de acuerdo a la Convención Americana de Derechos Humanos." (Del voto del Dr.
Riggi)

"A la luz de la doctrina reseñada, conceptuamos que en la resolución en
crisis, no se han merituado adecuadamente las particularidades del asunto y
las condiciones personales del imputado; desatendiéndose en este sentido la
doctrina fijada por este Tribunal con relación al requisito de motivación
exigido por el artículo 123 del Código Procesal Penal de la Nación." (Del
voto del Dr. Riggi)

"Liminarmente, corresponde indicar que si bien a la fecha Omar Emir
Chabán -pese al tiempo transcurrido desde que fue excarcelado- no ha huido,
no podemos considerar dicho extremo como un parámetro adecuado para
establecer sus verdaderas intenciones, desde que durante todo ese tiempo
debió ser férreamente custodiado -aunque por otros motivos- por personal de
la Policía de la Provincia de Buenos Aires y de la Prefectura Naval
Argentina, situación que por la referida vigilancia, fuerte resguardo y
control domiciliario y personal habría producido el fracaso de cualquier
intento de desaparición u ocultamiento. Sin embargo, debe concordarse en que
dicha custodia deberá mantenerse mientras persista el riesgo de acciones
directas contra la vida o la integridad física del imputado, razón por la
cual no puede hacerse reposar en aquella circunstancia la seguridad de que
el mismo no ha de eludir sus obligaciones procesales o intentar su fuga. A
ello, debemos añadir que tampoco resultaría legítimo -por contravenir
seriamente el principio de igualdad ante la ley- permitir que sea
excarcelada bajo custodia policial especial una persona sobre la que se
presume fundadamente que en caso de recuperar su libertad podría profugarse,
cuando paralelamente todos los justiciables en las mismas condiciones se
encuentran detenidos hasta tanto se resuelva en definitiva su situación
frente a la ley." (Del voto del Dr. Riggi)

"Tenemos particularmente en cuenta que Omar Emir Chabán se encuentra a la
fecha imputado de haber participado en calidad de autor en los delitos de
estrago doloso seguido de muerte en concurso real con cohecho activo,
previstos en los artículos 186 inciso 5º y 258 del Código Penal (conf. auto
de la Cámara de Apelaciones que en copias certificadas obra glosado a fs.
419/512, mediante el cual el a quo modificara la calificación de los hechos
que se le reprochan en autos). Las penas previstas para los ilícitos
mencionados son, respectivamente, de 8 a 20 años de prisión o reclusión y de
1 a 6 años de prisión; y la aplicación en tal supuesto de las reglas
concursales (artículo 55 del mismo texto legal), nos estatuye una escala
penal de pena privativa de la libertad que en definitiva supera holgadamente
el tope establecido en el código de forma para la aplicación del instituto
en discusión." (Del voto del Dr. Riggi)

"Esta observación, nos ubica frente a la hipótesis del artículo 316 del rito
penal, en cuanto establece inviable la soltura anticipada del acusado, en
aquellos casos en que el delito o concurso de delitos que se le imputen
prevea una pena máxima que supere los ocho años de prisión. Como antes lo
indicáramos, el texto de esta norma obedece a la presunción iuris tantum que
el legislador ha establecido, en el sentido que las personas que se
enfrenten a una severa sanción penal -por regla general- habrán de intentar
sustraerse a la acción de la justicia, motivados por el natural instinto
humano a permanecer en libertad." (Del voto del Dr. Riggi)

"Adviértase particularmente que el límite que la ley establece para que la
referida presunción legal adquiera operatividad es ocho años de encierro, en
tanto que en la presente causa, el monto máximo de la sanción a imponer
alcanza los veintiséis años. Lo expuesto pretende poner en evidencia que si
el temor a perder la libertad por un lapso de ocho años ya es suficiente
para fundamentar el recaudo legal en orden a la posibilidad que el imputado
intente evitar esa pena, tanto mayor será la adversión a padecer una sanción
más intensa, y en consecuencia, superior será también la motivación del
agente en ese sentido." (Del voto del Dr. Riggi)

"No sólo debe valorarse la gravedad de la pena que -en abstracto- pudiera
corresponderle a Chabán, sino también la seriedad y calidad de las pruebas
acumuladas a su respecto y que ciertamente autorizan a vincularlo a cuanto
se le enrostra hasta esta altura de las actuaciones, la extensión del daño
causado, la pluralidad concursal de delitos, la especial gravedad de los
hechos investigados y la multiplicidad de víctimas fatales; elementos de
juicio que en conjunto hacen preveer objetivamente que, en el hipotético
caso de recaer una sentencia condenatoria que afirme la responsabilidad del
nombrado en orden a los referenciados delitos que se le imputan, la pena a
imponer -muy posiblemente- será de una severidad significativa." (Del voto
del Dr. Riggi)

"Esta observación habrá de determinar el análisis sobre si en el caso
concurren otros factores que pudieran contrarrestar la circunstancia
apuntada, dado que -de existir- esos elementos deben ostentar una entidad
suficiente para demostrar que el imputado -pese a la severa sanción penal
que potencialmente se ciñe sobre él- habrá de afrontar sus responsabilidades
procesales, así como la posibilidad de un juicio adverso. Sin embargo, no
advertimos que concurra elemento convictivo alguno que demuestre la
inconveniencia de aplicar al caso las previsiones legales contenidas en el
citado artículo 316 del Código Procesal Penal de la Nación. En sentido
inverso, en cambio, conceptuamos que existen y se suman plurales y
concordantes elementos de juicio que indican que Omar Emir Chabán se
encuentra dispuesto a eludir las investigaciones y el cumplimiento de sus
compromisos procesales o, cuando menos, a intentar hacerlo." (Del voto del
Dr. Riggi)

"A esa conclusión arribamos tras considerar que se retiró del lugar de los
hechos cuando la tragedia aún se estaba desarrollando, refugiándose en un
domicilio que no era su residencia habitual, en el que fue localizado horas
más tarde merced a una serie de diligencias que incluyeron varios
allanamientos ("una larga cadena de allanamientos", según la ilustrativa
definición contenida en el voto minoritario). En tal sentido, numerosos
testimonios dan cuenta de que se fue caminando, y sin evidenciar signos
externos de encontrarse afectado física o psicológicamente por la tragedia."

"Repárese en que el propio encartado refirió que ya en esos primeros
momentos sabía que varios amigos y familiares suyos -su hermano y sus
sobrinos- habían sido afectados por los acontecimientos, no obstante lo cual
se desinteresó." (Del voto del Dr. Riggi)

"Chabán no fue la única persona a la que le tocó pasar por la horrorosa
experiencia que se produjo en "República Cromañón", aunque él -a diferencia
de muchos otros- prefirió retirarse y abandonar presuroso el lugar, cuando
aún no habían terminado de sucederse todos los acontecimientos que sin lugar
a dudas debieron acaparar su atención (rescates humanos, conocimiento
acabado de la situación de sus familiares y amigos, extinción del foco
ígneo, arribo de las autoridades competentes para deslindar
responsabilidades, etc.). Ello a pesar del natural interés y de las
obligaciones emergentes de su condición de responsable de las instalaciones
y del comercio donde se produjera el evento, extremos que evidentemente
tornan aún más irregular, cuestionable y llamativo su precoz retiro del
sitio." (Del voto del Dr. Riggi)

"Corresponde ahora señalar que la versión que brindara en punto a su estado
emocional pierde todo sustento ni bien se considera que se dirigió a su
domicilio, se cambió de ropa y preparó un bolso, para luego retirarse; pues
esta actitud cuidadosa no refleja precisamente a una persona severamente
afectada por una tragedia humana como la que le tocó presenciar (o, al
menos, no en la dimensión que el encausado refiere)."

"Chabán pretende hacernos creer que por la magnitud del horror humano que le
tocó presenciar, sufrió un estado de conmoción tal que lo impulsó a alejarse
y desentenderse del bienestar de sus familiares más cercanos, pero que ese
mismo trauma no le impidió interesarse por una situación mucho más trivial,
como ser la opinión que sobre él pudieran propalar los periodistas y, que
estos últimos, llegaran eventualmente a molestar a sus vecinos si intentaran
entrevistarlo." (Del voto del Dr. Riggi)

"La única explicación, pues, que encontramos a la circunstancia apuntada, es
la que indica que Chabán intentó evitar ser aprehendido, y por esa razón se
retiró presuroso del lugar de los hechos." (Del voto del Dr. Riggi)

"Por otra parte, consideramos como indicativas del riesgo de fuga, sus
alegaciones en cuanto a los pensamientos suicidas que dijo haber tenido en
esos momentos, los que pueden razonablemente relacionarse con su temor a las
consecuencias que sobre su libertad y su bienestar personal en general
podrían derivarse de lo acontecido." (Del voto del Dr. Riggi)

"La situación referida refuerza nuestro parecer en orden a la eventual
intención del encartado de profugarse. Adviértase que ello indica que el
miedo a enfrentar las consecuencias fue tan intenso, que lo condujo al
extremo de representarse la posibilidad de quitarse la vida. Pues bien, si
la gravedad de los hechos ocurridos y el aludido temor por su libertad lo
llevaron a pensar en el extremo de matarse, ninguna duda cabe que el riesgo
de perder la caución real fijada para garantizar su comparecencia no ha de
erigirse en un factor determinante de su ánimo para acudir a los llamados
judiciales y para cumplir sus obligaciones procesales, pues en todo caso el
menoscabo económico que podría derivarse de una rebeldía, razonablemente
debiera resultar menos gravoso que la alternativa de quitarse su propia
vida." (Del voto del Dr. Riggi)

"En la misma orientación, no encontramos elementos que nos autoricen a
suponer que los lazos de amistad y parentesco que pueda tener en la
comunidad representen un factor que asegure que, en aras de no desvincularse
definitivamente de sus allegados y afectos, habrá de preferir afrontar un
posible juicio adverso. Con relación a este tema, advertimos que es una
persona que no ha conformado una familia propia (no esta casado, ni tiene
hijos); y pese a que no desconocemos que tiene madre y hermanos, no
apreciamos que esos vínculos familiares generen en el caso un ligamen tan
profundo como para neutralizar el riesgo de fuga." (Del voto del Dr. Riggi)

"En síntesis, del examen de las condiciones personales de Chabán, la
seriedad de las pruebas reunidas en la causa que permiten sostener una
fundada sospecha sobre su participación y culpabilidad en los hechos que se
le reprochan, la severidad de la pena con la que se conminan los delitos
imputados, la gravedad y consecuencias de los sucesos investigados, la
actitud de intentar escapar y ocultarse luego del desdichado evento que se
le recrimina y de todas las demás pautas a tener en cuenta descriptas y
extensamente enunciadas precedentemente, surge nuestra convicción que en
caso de permanecer en libertad durante el trámite de la causa intentará
eludir la acción de la justicia, extremo que en definitiva nos conduce a
propiciar al acuerdo que se haga lugar al recurso interpuesto y que se
declare la nulidad de la resolución recurrida." (Del voto del Dr. Riggi)


Texto completo

///n la Ciudad de Buenos Aires, a los 24 días del mes de noviembre de dos
mil cinco, se reúnen los miembros de la Sala Tercera de la Cámara Nacional
de Casación Penal, doctores Angela Ester Ledesma, Guillermo José Tragant y
Eduardo Rafael Riggi, bajo la presidencia de la primera de los nombrados,
asistidos por la Secretaria de Cámara, doctora María de las Mercedes López
Alduncin, con el objeto de dictar sentencia en la causa nº 5996 del Registro
de esta Sala, caratulada "Chabán, Omar Emir s/ recurso de casación".
Representa al Ministerio Público el señor Fiscal General doctor Raúl Omar
Pleé, y ejerce la defensa del imputado, el señor letrado defensor doctor
Pedro Antonio D'Attoli.//-

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó que
debe observarse el siguiente orden: doctor Eduardo Rafael Riggi, doctor
Guillermo José Tragant y doctora Angela Ester Ledesma.-

VISTOS Y CONSIDERANDO:

El señor juez doctor Eduardo Rafael Riggi dijo:

PRIMERO:

1.- Mediante pronunciamiento de fecha 28/4/2005, el Juzgado Nacional en lo
Criminal de Instrucción nº 1 de esta Capital Federal, resolvió: "... NO
HACER LUGAR a la excarcelación promovida en favor de OMAR EMIR CHABÁN, bajo
ningún tipo de caución..." (cfr. fs. 12/14vta.));; posteriormente, con fecha
13/5/2005, la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional de esta ciudad, resolvió: "... REVOCAR el auto de fs. 12/14vta.
y conceder la excarcelación a Omar Emir Chabán, bajo caución personal de
quinientos mil pesos ($ 500.000)..." (cfr. fs. 44/49vta.).-

2.- Contra esta última decisión interpuso recurso de casación el señor
Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional de la Capital Federal, doctor Joaquín Ramón Gaset, quien
manifiesta recurrir de conformidad con las previsiones del inciso 2º del
artículo 456 del Código Procesal Penal de la Nación (fs. 53/67).-

Al respecto, señala el recurrente que "... El voto mayoritario conformado
por los Dres. Bruzzone y Garrigós de Rébori encierra una manifiesta
arbitrariedad y responde tan solo a una fundamentación meramente dogmática,
que se advierte no () solo en soslayar la clara disposición del artículo 316
en función del art. 317 inc. 1ero. del C.P.P.N., que obstaculiza en este
caso la aplicación del instituto que nos ocupa en función de la grave pena
con que se reprime a los delitos por los que esta procesado Chabán, sino
también que se patentiza en la favorable evaluación que se hace de las
condiciones personales del nombrado, para concluir que no existe 'peligro de
fuga'...".-

Expresa que es en la exégesis del artículo 316 en función del artículo 317
inciso 1º del Código Procesal Penal de la Nación donde finca la primer
arbitrariedad que dimana del fallo que se pretende atacar por medio del
presente.-

En tal sentido, señala el recurrente que "...Nuestra Constitución Nacional
no prohíbe la detención de personas, sino que por el contrario, establece
con absoluta claridad que 'nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden
escrita de autoridad competente'. Dicho mandato constitucional, encuentra su
respectiva reglamentación a través del instituto de la prisión preventiva y
de la excarcelación, reglados en los arts. 312 y 317 en función del 316 del
Código Procesal Penal de la Nación. Estos dos últimos, limitan tal
posibilidad, cuando el máximo de la pena con que se encuentra conminado el
delito supere los ocho años de prisión y no proceda condena de ejecución
condicional...".-

También indica que "El imputado Omar Emir Chabán, se encuentra con
procesamiento firme en orden al delito de homicidio simple, cometido en
forma reiterada en ciento noventa y dos oportunidades (192), que concurren
materialmente entre sí (art. 55 CP), ampliándose luego la imputación con
relación a la hipótesis de cohecho activo y homicidio simple en perjuicio
del último de los muertos producto de la tragedia ocurrida en el local
República de Cromañón el pasado 30 de diciembre de 2004"; y que "...
Indudablemente a la luz de la pena que cabría aplicarle al nombrado, en
atención a dichos injustos, la pena máxima supera ampliamente los ocho años
de prisión a los que se refiere como tope el art. 316 del C.P.P.N., sin que
tampoco proceda, en caso de recaer condena, una pena de cumplimiento de
suspenso, conforme el art. 26 del Código Penal, porque el mínimo superaría
los 3 años de privación de la libertad..."

Añade que "... esta mera comprobación objetiva y que determina en el caso,
que la pena que Chabán afronta por el proceso al que está sujeto sea
inexorablemente de cumplimiento efectivo, impide su libertad durante su
substanciación por imperio del art. 316 del C.P.P., norma a la que el voto
mayoritario de esa Sala soslaya de manera arbitraria, haciéndola jugar con
la actitud asumida por el imputado luego del hecho, cuestión esta ajena al
contenido de aquella disposición en cuanto se consagra en ella una
presunción 'iuris et de iure'...".-

Al respecto, indica el señor Fiscal General que "... esta presunción no es
antojadiza ni caprichosa, sino que deviene de la propia naturaleza humana
que con palmario sentido común, ausente en los votos de la mayoría, rescata
el Dr. Pociello Argerich cuando sostiene: 'quien sabe que deberá volver a
prisión, al menos en algún momento del proceso, tal vez no inmediato, lo
evitará, no resultando suficiente para impedirlo condición o caución alguna.
Tal lúcida expresión proveniente de uno de los integrantes de la Sala,
desnuda la argumentación tan sólo aparente y arbitraria que posee el
razonamiento esgrimido por los otros Camaristas, para soslayar no solo la
recta aplicación del mandato que surge del art. 316 del Código Procesal
Penal, para delitos, que como en el caso de Chabán, impiden la concesión del
instituto excarcelatorio, sino también para conjugarlo con condiciones que
hacen a la conducta del imputado y que no están reguladas en aquella
norma...".-

Alega también que "... las pautas del art. 319 del C.P.P.N. juegan tan solo
en la medida que la excarcelación resulte objetivamente viable y no a la
inversa, como una regla para dejar sin sentido la disposición legal que no
permite la libertad personal durante el proceso en los casos del art. 316 en
función del art. 317 inc. 1er. del C.P.P.N.".-

Añade a ello que "... es incongruente con la misma afirmación de los
nombrados jueces en el pto. V, que reconocen que deben estar de momento al
auto de procesamiento firme de fs. 7361/7474, calificación que fatalmente
lleva a Chabán a una condena de cumplimiento efectivo. La argumentación
esbozada por aquellos jueces ha vaciado de contenido a dicha norma, con
afirmaciones meramente dogmáticas que responden a la sola voluntad de los
Magistrados, quienes penetraron inclusive en una esfera de competencia
propia del Poder Legislativo al fijar en el legítimo ejercicio de sus
funciones, una pauta objetiva que obstaculiza la excarcelación, merced a una
presunción de fuga que proviene, nada mas ni nada menos, de la grave sanción
punitiva para los delitos por los que actualmente Chabán se encuentra con
procesamiento firme...".-

Expresa también que "... esta posición sustentada en ideologías extremas
sobre un concepto erróneo de la libertad y sus límites, pretende que durante
todo el desarrollo del proceso, el imputado deba permanecer libre,
cualquiera sea la gravedad del delito cometido o los distintos grados de
responsabilidad penal que le cupieren, hasta el dictado de la sentencia
definitiva que lo condene o disponga su absolución, derogando de modo
evidente la posibilidad de garantizar la existencia de un debido proceso
penal cuyo fin inmediato es el descubrimiento de la verdad real, y el
mediato, la actuación concreta, justa y correcta de la ley penal substantiva

(Raúl Eduardo Torres Bas, Código Procesal Penal de la Nación, T. II, pág.
413/414, ed. 1996)...".-

En segundo término, el recurrente aborda "...la flagrante arbitrariedad que
posee el razonamiento seguido por los Sres. Jueces Bruzzone y Garrigós de
Rébori, que descalifican a la decisión adoptada a la luz del art. 123 del
C.P.P.N., ya que la misma se revela con una motivación tan solo aparente, y
sin fundamentarse en las constancias comprobadas de la causa...", memorando
que "...Sostienen los magistrados, que no existen pautas objetivas para
afirmar que Chabán eludirá la acción de la justicia...".-

Critica tal razonamiento, indicando que "...Pareciera que los Magistrados se
han embelesado con la presencia de Chabán, a punto tal que toman por ciertas
las sensaciones que les fueran transmitidas en una breve audiencia por el
nombrado, dejando de lado en cambio, incontrastables pautas objetivas que
nos demuestran que este desde un primer momento intentó sustraerse de la
acción judicial. Primeramente, numerosos testigos de la tragedia
manifestaron haberlo visto retirarse del lugar, sin prestar ninguna
colaboración. Indudablemente el Chabán previamente preparado para la
audiencia celebrada por los Camaristas, no es el mismo Chabán que ante
semejante tragedia, ni tan siquiera colaboró solidariamente con las tareas
de rescate que se estaban llevando a cabo en el local, a pesar que según se
dice en la misma resolución había un hermano, un sobrino, empleados y muchos
amigos, cuyo lazo ni siquiera motivó al nombrado a la ayuda. El auténtico y
verdadero Chabán, optó por desaparecer...".-

También señala que "... si Chabán realmente como se sostiene no tuvo la
intención de profugarse, hubiese concurrido al domicilio donde habitualmente
vive, y no a un departamento donde no residía y al que se llegó como
sostiene el Dr. Pociello Argerich, luego de una larga cadena de
allanamientos...".-

Sostiene que basta"...recordar las noticias que de manera constante daban
todos los informativos de los canales de televisión, que el día de la
tragedia transmitieron desde el lugar del siniestro..." y que"...Sin
embargo, pese a esa información que se manejó durante todo el 31 de
diciembre de 2004, el Sr. Chabán -que al decir del voto mayoritario en un
ilógico razonamiento 'no tenía una clara dimensión de la magnitud de la
tragedia y de los efectos mediáticos y sociales que se habían de
desencadenar sobre su persona'-; no se presentó espontáneamente en la
Seccional preventora ni ante el Juez de la causa, ni tan siquiera hizo
conocer su voluntad en ese sentido por algún tercero si supuestamente temía
por su integridad física; muy por el contrario, recién pudo darse con él a
las 18:00hs., mediante una diligencia de allanamiento y en una vivienda que
como dije, no era su residencia habitual ni conocida. Indudablemente estas
circunstancias resultan claramente indicadoras que Chabán en ningún momento
tuvo intención de presentarse voluntariamente, y la especulación que los
Sres. Jueces hacen de que esa actitud respondió a una persona desbordada
humana y profesionalmente, no deja de ser ello, es decir una mera
especulación, que responde al voluntarismo de quienes la sostienen...".-

Expresa también que "...Lo concreto y real, es que Chabán estuvo presente al
momento de la tragedia; que optó por alejarse rápidamente del lugar apenas
se desató, y vaya casualidad, se alojó en una vivienda donde él sabía que no
iba a ser encontrado por no ser su residencia conocida...".-

Se pregunta el señor Fiscal General "...si un hombre que desde el inicio del
legajo dificultó su aprehensión y que además, en su actividad laboral, no se
ciñó a las regulaciones que la regían, como puede ser que esa misma persona
'mágicamente' se someta a la cierta posibilidad de cumplir una condena de
efectivo cumplimiento, a tenor reitero, de la calificación de los graves
hechos por los que está procesado...".-

Manifiesta que "...Otro aspecto a tener en cuenta a los fines de evaluar el
arraigo que un procesado puede tener, es la ausencia de una contención
familiar que lo rodee, ya que Chabán es soltero y por ende no tiene mujer ni
hijos, extremo éste que es un dato más para evaluar la posibilidad de fuga,
al no tener progenie propia ni ligamen profundo para quedarse aquí. Esta
circunstancia ha sido omitida en su tratamiento por la composición
mayoritaria de la Sala, merced a la cual se ordenó la excarcelación del
imputado...".-

Por otro lado, indica que "... las emocionales manifestaciones de Chabán de
las que con patética ingenuidad se hace cargo el decisorio liberatorio,
chocan brutalmente con el informe psicológico de aquél (ver fs. 1620), lo
que constituye también una pauta objetiva a evaluar con relación a su
personalidad, cuando se afirma que "desde el punto de vista emocional lo
significativo es que no aparece ningún tipo de afecto: Chabán gesticula
mucho pero el discurso es absolutamente monocorde desde el punto de vista
afectivo; cuando se le pregunta si desde el momento del episodio tuvo algún
tipo de desborde emocional dice que lloró en dos oportunidades pero también
da a entender que no muy fácilmente puede expresar sus sentimientos ...';
'no hay indicadores manifiestos de culpa o de remordimiento'...".-

Destaca que el Tribunal omitió considerar un punto de fundamental relevancia
a la hora de enjuiciar el peligro de fuga del imputado e indispensable para
no incurrir en arbitrariedad -relativo a su capacidad económica- indicando
que "... los propios Camaristas que reconocen sin perjuicio de que la
totalidad del patrimonio del imputado se encuentra comprometido en razón del
embargo dispuesto en su contra, surge del incidente respectivo que no se
efectuó depósito alguno ni él ofreció bienes a tal fin. Esto, sumado a que
surge prístino del expediente que Chabán a lo largo de su historia comercial
ha elegido llevar adelante sus negocios de forma subrepticia, no habilita
otra conclusión que este mantiene su capacidad económica intacta, pudiendo
utilizarla para su fuga...".-

Por todo ello solicita a esta Cámara haga lugar al recurso, case la
resolución atacada, conforme lo manifestado en este memorando, y en uso de
las facultades que le otorga el art. 173 del C.P.P.N., disponga el
apartamiento de los magistrados que suscribieron el voto mayoritario.-

3.- El Tribunal "a quo" rechazó el remedio interpuesto (fs. 91/92vta.), lo
que motivó la presentación directa ante esta Cámara de fs. 345/363vta. El
7/7/2005 esta Sala por mayoría resolvió hacer lugar a la queja y conceder el
recurso de casación (fs. 372vta.).-

Emplazadas las partes, el recurso fue oportunamente mantenido en esta
instancia a fs. 378.-

Durante el término de oficina previsto por los artículos 465, primera parte
y 466 del Código Procesal Penal de la Nación se presento el señor Fiscal
General ante esta Cámara doctor Raúl Omar Pleé, solicitando que se resuelva
casar la resolución atacada, anulándola y disponiendo que el Tribunal de
origen se expida nuevamente conforme a derecho; se tenga presente la reserva
del caso federal. Ello por entender que en el caso se advierte gravedad
institucional ya que "... concierne al funcionamiento del Poder Judicial de
la Nación, en particular, y del resto de los poderes públicos, en general,
así como de los intereses generales de la sociedad, viéndose seriamente
perturbados con el decisorio contenido en la resolución ahora impugnada; por
la que 'contra legem' un órgano del Poder Judicial deroga tácitamente un
instituto procesal establecido por ley del Congreso como lo es la prisión
preventiva...' . Por otro lado, señala que '... para determinar si el
instituto de la excarcelación es aplicable a Omar Emir Chabán, es
indispensable analizar, cuál es la calificación legal que se debe tener en
cuenta, en base a los delitos que se le atribuyen (...) para ello el
Tribunal tiene que tener en cuenta que el encartado fue procesado, mediante
resolución firme, por ser considerado autor del delito de homicidio simple
(193 víctimas) y de delito de cohecho activo (arts. 54, 79 y 258 del Código
Penal) , con penas previstas de 8 a 25 años de prisión o reclusión y de 1 a
6 años de prisión...'; '...este concurso de delitos, está conminado con una
pena que supera holgadamente el tope establecido en el código de forma para
la aplicación del instituto en discusión, es decir superan el máximo de ocho
años de pena privativa de la libertad establecido en el art. 316 del código
adjetivo, imposibilitando también el dictado de una condena en suspenso (que
habilitaría el beneficio, conforme el citado art. 316 C.P.P.N.), debiendo
ser sometido a la prisión preventiva que prevé el art. 312...' (fs.
381/387vta.). En la misma oportunidad el señor letrado defensor de Chabán,
doctor Pedro Antonio D'Attoli, solicita se confirme el beneficio de la
excarcelación y para el remoto caso que la resolución resultara adversa hace
reserva del caso federal, ya que a su entender "...de ninguna manera (...)
se produce gravedad institucional como manifiesta el Sr. Fiscal, debido al
principio de inocencia y a la calificación provisoria de homicidio simple,
que a criterio de esta defensa, resulta contraria a derecho y que es materia
de agravios ante la Sala V..." (fs. 392/395vta.).-

Cumplidas las previsiones del artículo 468 del ritual -oportunidad en la que
el señor Fiscal General ante esta Cámara hizo uso del derecho de informar
oralmente (conforme constancia actuarial de fs. 529)- la causa quedó en
condiciones de ser resuelta.-

SEGUNDO:

Previo a ingresar en el desarrollo de las particularidades que ofrece la
presente causa, conceptuamos conveniente y necesario efectuar un
pormenorizado análisis de las distintas normas -ya sean de fuente legal,
constitucional o supra nacional- que rigen el delicado instituto de la
prisión preventiva, y la interpretación que de ellas hemos realizado en las
ocasiones en que expusimos nuestro criterio sobre el particular. Vinculada a
esta cuestión se encuentra la relativa a los casos en que procede restringir
la libertad del imputado durante el proceso o, lo que es sustancialmente
equivalente, denegar su excarcelación. Para ello, hemos de recordar cuanto
sostuvimos en la causa 6135 caratulada "Castells, Raúl Aníbal s/ recurso de
casación" (reg. 636/05, del 11/8/05), en la que analizamos el tema
extensamente.-

1.- Señalamos en primer lugar en el precedente citado, que la limitación de
la libertad del encausado durante el proceso (aún cuando dicha medida adopte
formas distintas a la prisión preventiva, tales como la obligación de no
ausentarse de su domicilio por un término mayor al de 24 horas, o la de
presentarse periódicamente ante la autoridad judicial) tiene un fin
claramente diferenciable del que justifica el encierro luego de quedar firme
la sentencia condenatoria.-

En este segundo supuesto, la finalidad de la detención se encuentra
orientada a lograr que "el condenado adquiera capacidad de comprender y
respetar la ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la
comprensión y el apoyo de la sociedad" (conf. artículo 1º de la ley 24.660).
Dicho precepto es concordante con lo que al respecto establece el artículo
18 de la Constitución Nacional, que expresamente ordena que "las cárceles de
la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los
reos contenidos en ellas". Es decir, la potestad del Estado para privar a
una persona que fue encontrada responsable de un delito -conocida bajo el
nombre de ius puniendi, y cuyo ejercicio se legitima ante la comprobada
infracción cometida por un individuo-, se dirige a procurar que el condenado
adecue en lo sucesivo sus conductas a las expectativas sociales
normativamente aseguradas.-

Muy por el contrario, cuando no media aún un pronunciamiento jurisdiccional
que con fuerza de cosa juzgada en sentido material declare que una
determinada persona es responsable de un hecho delictual, mal puede
señalarse que la privación de la libertad de ese sujeto encuentra fundamento
en su acreditada inconducta -dado que no se han agotado aún las instancias
procedimentales necesarias para arribar a un estado de certeza semejante-,
ni tampoco que dicha detención obedezca a la necesidad de someterla al
régimen penitenciario.-

Y es que durante el transcurso de la instrucción y hasta tanto no medie una
declaración de culpabilidad contra una determinada persona, rige el
principio de presunción de inocencia. Así lo establece, entre otros, el
artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San
José de Costa Rica), que expresamente dispone que "Toda persona inculpada de
delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca
legalmente su culpabilidad", postulado que también se extrae del artículo 18
de la Constitución Nacional, en cuanto dispone que "Ningún habitante de la
Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho
del proceso".-

Siendo ello así, cabe memorar que la garantía de inocencia "crea serias
dificultades durante la sustanciación del proceso punitivo, ya sea por las
diversas interpretaciones que suele otorgársele a tal garantía o por el
grado de extensión que se le atribuye. El inconveniente radica en determinar
hasta dónde, en cada caso concreto, corresponde la aplicación de medidas
precautorias, como la prisión preventiva, el embargo, secuestro,
allanamiento, etc." (cfr. Levene, Ricardo (h) y otros "Código Procesal Penal
de la Nación Ley 23.984 Comentado y Concordado", 2da. ed., Depalma, Buenos
Aires, 1992, págs. 2).-

A dicha advertencia, corresponde agregar lo apuntado por los autores, en
orden a que "...el derecho a la libertad se afirma en el proceso penal, de
modo tal que aquélla es la regla y su restricción la excepción, y toda norma
que entrañe una limitación a ella, en caso de duda, se debe interpretar en
favor del procesado..."; y que"...el fundamento del encarcelamiento
preventivo es la necesidad de asegurar el descubrimiento de la verdad y la
actuación de la ley (ver art. 280), y mientras esos objetivos puedan ser
alcanzados con medidas menos gravosas, su justificación desaparece, operando
como formas de evitarlo la exención de prisión antes de que ocurra o
haciéndolo cesar mediante la excarcelación cuando ya se hubiese
producido..." (cfr. Levene y otros, op. cit., págs. 237 y 272).-

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido, hace ya más de una
centuria, que conforme las prescripciones del artículo 18 de la Constitución
Nacional "...los reos de delitos que no son castigados con pena corporal,
tienen derecho a que se les ponga en libertad bajo fianza, porque de otro
modo se aumentaría su sufrimiento más allá de lo necesario para la seguridad
de que se cumpla la pena establecida por la ley..." (CSJN T.7, p. 368 caso
"Rufino Castro Boedo", rto. el 31 de julio de 1869).-

También viene sosteniendo desde aquella época el Alto Tribunal, que a los
fines de la excarcelación se deben tener siempre en consideración "...las
circunstancias del caso..." y las condiciones personales del imputado; y en
el supuesto que estos extremos lo justifiquen podrá "...acordarse la
excarcelación bajo fianza ...sin peligro que se frustre la justicia que es
el único objeto de la prisión durante la causa..." (CSJN T. 8, p. 291 caso
"Exequiel N. Paz", rto. el 30 de noviembre de 1869; y citado en T. 21,
p.121).-

Asimismo puede ser citada la sentencia dictada el 1º de agosto de 1905 en el
caso "Ramón Gómez, Antonio Abregú y otros" (T. 102, p. 219) donde se
expresó: "5º.- Que la constitución nacional no contiene disposición expresa
sobre libertad provisoria del encausado. Consagra la libertad personal y
permite el arresto, 'en virtud de orden escrita de autoridad competente';
porque de otra manera se imposibilitaría, en algunos casos, la
administración de la justicia represiva, desde que se estableciera que la
privación de libertad sólo procedería a título de pena y mediante previo
juicio y condenación. Pero, aunque no consigna en términos expresos, la
limitación de la prisión preventiva, mediante fianza de cárcel segura, ha
sido derivada por esta corte de la cláusula final del art. 18 de la
constitución nacional, según la cual '...Las cárceles de la Nación serán
sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en
ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos
más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la
autorice...'. Esa prescripción, según la jurisprudencia establecida, tiene
por objeto principal garantizar la libertad bajo fianza a los reos de
delitos ...; porque denegada la excarcelación, se retendría en la cárcel a
los procesados, sin que esa retención pudiera justificarse como una medida
necesaria de seguridad, por manera que 'la excarcelación procede como
garantía constitucional y no como simple concesión de la ley penal de forma'
(t. 7, p. 373; t. 16, p. 88; t. 64, p. 352)." "6º.- Que la prisión
preventiva o privación temporaria de la libertad del encausado, no tiene más
objeto que asegurar la aplicación de la pena atribuida por la ley a una
infracción, y si esa seguridad puede en algunos casos obtenerse por otro
medio, compatible con la libertad a la vez que con las exigencias de la
justicia represiva, y menos gravosa para el encausado que tiene a su favor
la presunción de inculpabilidad, puede decirse, además, que esa garantía del
derecho individual se funda también en la constitución, porque nace de la
forma republicana de gobierno y del espíritu liberal de nuestras
instituciones (art. 33 de la constitución nacional)...".-

Por otro lado, es doctrina del Alto Tribunal que el derecho a gozar de
libertad hasta el momento que se dicta la sentencia de condena no constituye
una salvaguarda contra el arresto, detención o prisión preventiva, medidas
cautelares estas que cuentan con respaldo constitucional (Fallos 305:1002).
Así, también se sostuvo que la idea de justicia impone que el derecho de la
sociedad a defenderse contra el delito sea conjugado con el del individuo
sometido a proceso, en forma que ninguno de ellos sea sacrificado en aras
del otro (Fallos 308:1631), y que se trata, en definitiva, de conciliar el
derecho del individuo a no sufrir persecución injusta con el interés general
de no facilitar la impunidad del delincuente (Fallos 280:297).-

Que la privación de la libertad "no debe ser la regla", constituye un
principio expreso constitucionalizado (artículo 9.3 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos). Alberto Bovino enseña que el carácter
excepcional del encarcelamiento preventivo surge directamente de la
combinación entre el derecho general a la libertad ambulatoria (artículo 14
y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional y artículo 8.2 de la Convención
Americana de Derechos Humanos y artículo 14.2 Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos) y la prohibición de aplicar una pena antes de
obtener una sentencia condenatoria firme (principio de inocencia) -artículo
18 y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, artículo 9.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y artículo 7 de la Convención
Americana de Derechos Humanos-. (El encarcelamiento preventivo en los
tratados de derechos humanos, publicado en Problemas del Derecho Procesal
Penal contemporáneo, Editores del Puerto, Bs. As. 1998, pág. 148/9).-

Por su parte, Cafferata Nores señala que la privación de la libertad durante
el proceso penal es una medida cautelar excepcional dirigida a neutralizar
los graves peligros (por lo serio y lo probable) que se puedan cernir sobre
el juicio previo, con riesgo de apartarlo de sus fines de afianzar la
justicia. Explicita que el texto constitucional establece en forma expresa
que el encarcelamiento durante el proceso "no debe ser la regla general" y
que sólo tiende a asegurar la comparecencia del acusado en el acto del
juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su
caso para la ejecución del fallo (artículo 9.3 Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos). ("Proceso Penal y Derechos humanos", Editores
del Puerto, Bs. As. 2000, pág. 186).-

La privación de la libertad procesal sólo podrá autorizarse cuando sea
imprescindible y, por lo tanto, no sustituible por ninguna otra medida de
similar eficacia, pero menos gravosa (Cafferata Nores - Tarditti, Tomo 2,
pág. 649).-

2.- Lo expuesto en el punto anterior, nos conduce entonces a examinar cuáles
son las exigencias que corresponde verificar para imponer a una persona que
goza de la presunción de inocencia una medida restrictiva de la libertad.
Aclaremos que en lo sucesivo sólo habremos de referirnos a los extremos
necesarios para ordenar el encierro cautelar del procesado, dado que otras
medidas de menor intensidad requerirán -por regla general- la concurrencia
de un número más reducido de requisitos.-

Para ello, resulta ineludible considerar tanto lo que establece al respecto
la legislación procesal, cuanto lo que demandan los preceptos
constitucionales que rigen la materia. Y en este particular sentido, no
podemos dejar de apuntar que numerosos son los tratados internacionales de
derechos humanos que han sido dotados de jerarquía constitucional por
imperio del artículo 75 inciso 22 de la Ley Suprema, y que abordan la
cuestión, entre los que se cuenta la Convención Americana sobre Derechos
Humanos.-

Con acierto se ha señalado que "la libertad del imputado sólo cabe
restringirla a modo de cautela y para asegurar la aplicación de la ley
punitiva. Ello quiere significar que deben ser interpretadas
restrictivamente las normas que autoricen el encarcelamiento, que son, en
consecuencia, de neto carácter excepcional (la detención, la prisión
preventiva, la denegatoria de excarcelación). En definitiva, interpretar
restrictivamente es limitarse taxativamente a lo determinando por la propia
ley" (cfr. Levene y otros, op. cit., pág. 2).-

Corresponde asimismo recordar, que conforme lo ha establecido la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, "...la 'jerarquía constitucional' de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos ha sido establecida por voluntad
expresa del constituyente, 'en las condiciones de su vigencia' (art. 75,
inc. 22, párr. 2º) esto es, tal como la convención citada efectivamente rige
en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva
aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes
para su interpretación y aplicación. De ahí que la opinión de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos debe servir de guía para la
interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado
argentino reconoció la competencia de aquélla para conocer en todos los
casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana,
art. 2º de la ley 23.054." (conf. doctrina de la causa B. 851. XXXI
"Bramajo, Hernán Javier s/ incidente de excarcelación", sentencia del
12/9/96, -considerando 8-). Es decir, las opiniones que en el legítimo
ejercicio de su jurisdicción emita la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos deben ser tenidas como un parámetro hermenéutico válido y de
necesaria consideración al momento de resolver cuestiones que se encuentren
comprendidas dentro de las disposiciones de la citada Convención. Hemos pues
de atender a lo señalado en la materia por la mencionada Comisión.-

En su informe 12/96, entre otros conceptos, el referido organismo de
derechos humanos señaló que "El objetivo de la detención preventiva es
asegurar que el acusado no se evadirá o interferirá de otra manera en la
investigación judicial. La Comisión subraya que la detención preventiva es
una medida excepcional y que se aplica solamente en los casos en que haya
una sospecha razonable de que el acusado podrá evadir la justicia,
obstaculizar la investigación preliminar intimidando a los testigos, o
destruir evidencia. Se trata de una medida necesariamente excepcional en
vista del derecho preeminente a la libertad personal y el riesgo que
presenta la detención preventiva en lo que se refiere al derecho a la
presunción de inocencia y las garantías de debido proceso legal, incluido el
derecho a la defensa" (conf. § 84)

Según el criterio de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la
gravedad del delito imputado y la severidad de la pena con la que se conmina
la infracción es un parámetro razonable y válido para establecer, en
principio, que el imputado podría intentar eludir la acción de la justicia;
y ello es así, por cuanto la posibilidad de ser sometido a una pena de una
magnitud importante sin lugar a dudas puede significar en el ánimo del
justiciable un motivo suficiente (y humanamente comprensible) para
sustraerse del accionar jurisdiccional (cfr. en similar sentido nuestro voto
en la causa Nº 2113 "Llanos, Luis A. y otros s/rec. de casación", Reg. Nº
671/99 del 09/12/1999).-

No obstante lo expuesto, la aseveración formulada, lógicamente, no puede ser
extendida a casos en los que la situación del encartado escapa a los
extremos que se verifican en los supuestos para los que fue formulada. Así,
rápidamente podemos señalar que bajo otros presupuestos objetivos la regla
del artículo 316 del rito resulta insustancial para denegar la excarcelación
del imputado. A modo de incontrovertible ejemplo, cabe memorar aquellos
casos en que el imputado hubiere cumplido en detención el plazo máximo de la
pena prevista para el delito que se le imputa (artículo 317, inciso 2º del
Código Procesal Penal de la Nación); cuando hubiere cumplido en detención la
pena solicitada por el fiscal, y que a primera vista resulte adecuada
(inciso 3º); cuando hubiere cumplido en detención el término de la pena
impuesta por sentencia no firme (inciso 4?); o cuando hubiere estado
detenido por un tiempo tal que de haber existido condena le habría permitido
obtener la libertad condicional (inciso 5º).-

Los ejemplos enunciados de situaciones que escapan a los límites del
artículo 316 del rito penal y que, no obstante ello, autorizan la
excarcelación del encausado refuerzan aquella idea que antes comentáramos
con relación a que la razón de ser de la regla de la norma citada radica en
que ante la amenaza de sufrir una grave pena privativa de la libertad la ley
presume que el imputado podría intentar sustraerse a la acción de la
justicia. Adviértase que cuando el riesgo de una futura pena severa pierde
intensidad -por haberse ya sufrido, cuando menos en parte, el mal amenazado-
la presunción comentada se torna inaplicable.-

En sentido contrario, tenemos que el artículo 319 del Código Procesal Penal
de la Nación establece las pautas que impedirán la concesión de los
institutos de la exención de prisión y de la excarcelación cuando, no
obstante verificarse la concurrencia de los recaudos objetivos previstos en
los artículos 316 y 317, las especiales circunstancias del caso llevan a
concluir en aquella misma presunción legal descripta ut supra (conf. causa
nº 4755 "Lorge, Luis s/ rec. de casación" Reg. Nº 675 del 14/11/2003). Como
se aprecia, en este supuesto la regla del artículo 316 interpretada a
contrario sensu -es decir, que cuando la pena es de baja intensidad, el
imputado no habrá de intentar sustraerse a la acción de la justicia- cede
cuando las particularidades que se evidencien y las condiciones personales
del acusado condujeran a un pronóstico contrario.-

Lo apuntado, determina racionalizar que la citada presunción legal no se
encuentra exenta de excepciones, sino que la misma puede ser válidamente
conmovida cuando medien razones que demuestren la inconveniencia de
aplicarla en determinada ocasión, sea para denegar la excarcelación del
imputado (lo que ocurrirá cuando pese a la severidad de la pena con que se
conmina al delito imputado, existieren sobrados elementos de juicio para
pronosticar con un razonable grado de certeza que el imputado se someterá al
proceso) o para concederla (esto es, cuando pese a la nimiedad de la amenaza
penal, el imputado demostrare su escasa o nula predisposición para someterse
al proceso, o su intención de ocultar prueba, entre otros supuestos).-

Nuestro criterio se apuntala también en los conceptos que los integrantes de
esta Sala vertiéramos en oportunidad de expedir nuestro voto en el Fallo
Plenario Nº 3 de esta Cámara, recaído en la causa "Molina, Roberto Carlos s/
rec. de casación", en cuanto sostuviéramos que el marco de los tratados
internacionales incorporados en el artículo 75 inciso 22 de nuestra
Constitución Nacional (conf. reforma de 1994), conduce a considerar el
evidente objetivo de lograr que la aplicación judicial de cualquier clase de
medida restrictiva de la libertad se ajuste a exigencias humanitarias que
reclaman un derecho penal mínimamente intenso, es decir, lo menos aflictivo
y estigmatizante para los que infrinjan los mandatos y las prohibiciones
penales. Y tal conclusión, por lo demás, es la que corresponde también
extraer del texto de la Constitución Nacional. Así lo señala Joaquín V.
González, quien indica -con relación al derecho a gozar de la libertad
durante el proceso- que "nada dice la Constitución respecto de este derecho;
pero esta en la naturaleza de los que consagra el artículo 18, al eximir de
la prisión al individuo acusado de un delito, mientras no se dicte sentencia
que lo condena, declarándolo culpable: porque sólo la ley, y la sentencia
que la aplica, pueden privarle de la libertad. Pero la justicia no se haría
efectiva sino en rarísimos casos, porque los reos escaparían de su acción
(...) La fuerza o condición que caracteriza este derecho de pedir libertad o
excarcelación, tiene por objeto asegurar el cumplimiento de la causa, por
una garantía de que ha de presentarse al juicio cuando sea llamado y cumplir
la condena cuando le sea impuesta" (conf. "Manual de la Constitución
Argentina", Angel Estrada S.A., Buenos Aires, 1983, pág. 200).-

Un criterio contrario al sustentado, conduciría a que el derecho
constitucional a la libertad -cuya vigencia es también garantizada por el
principio de inocencia- se encuentre subordinado a una presunción legal
formulada en abstracto que no daría lugar a ninguna interpretación en
contrario -ni aun en aquellos casos en que medie una evidente falta de
racionalidad o desproporción entre la medida cautelar y el fin perseguido-,
consagrándose que el legislador determine una presunción iure et de iure
opuesta -porque confronta- a la Constitución Nacional. Y ello es así, toda
vez que la hermenéutica de todas las normas que componen el cuerpo normativo
vigente, debe hacerse atendiendo el espíritu que los próceres en los albores
de nuestra patria le imprimieron -interpretando el legítimo sentir del
pueblo argentino- a nuestro texto constitucional, y que quedara plasmado en
el Preámbulo de la Ley Suprema. Es por ello que tenemos particularmente
presente que ella, la Constitución Nacional, nos determina a atender la
necesidad de asegurar los beneficios de la libertad, precepto que caería en
saco roto si consideráramos suficiente para privar a una persona de tan
importante derecho la exclusiva formulación de una grave imputación
delictual en su contra.-

3.- a) Como se vio en el acápite precedente, el argumento de la severidad de
la sanción penal no puede ser el único a tener en cuenta a la hora de
evaluar sobre la procedencia del dictado de una medida cautelar de coerción
personal, pues si bien el mismo resulta claramente indicativo en orden a la
posible voluntad del imputado de someterse al proceso, otorgarle una
preeminencia absoluta frente a otros parámetros que confronten con él y que
pudieran resultar plenamente acreditados en una causa, puede conducir a
resultados disfuncionales e incompatibles con el ordenamiento constitucional
y legal.-

Es por tal motivo que resulta necesario establecer cuáles son aquellos otros
elementos de juicio que deben ser atendidos al resolver sobre el particular,
mas ello no sin antes advertir que lo expuesto en modo alguno significa
desconocer la importancia de las disposiciones de los artículos 312 y 316
del Código Procesal Penal. Muy por el contrario, de lo que se trata es de
determinar el modo en que dichas disposiciones se concilian tanto con lo
dispuesto por el artículo 280 del mismo cuerpo legal -en cuanto dispone que
"La libertad personal sólo podrá ser restringida, de acuerdo con las
disposiciones de este Código, en los límites absolutamente indispensables
para asegurar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley."-,
como con las normas de fuente legal y constitucional que aseguran el
principio de inocencia.-

Comentando el referido artículo 280, señalaba Ricardo Levene que "todo el
Código, a lo largo de toda su arquitectura, defiende la libertad, pues la
considera el bien más sagrado, y sólo autoriza su restricción en casos muy
estrictos y determinados, conforme a las pautas del art. 1 y a lo ordenado
por los arts. 2 y 3" (op. cit., pág. 237).-

Asimismo, nos resulta particularmente esclarecedora de la cuestión -y
además, de ineludible consideración, como antes se dijo- la opinión que en
su informe 2/97 sostuviera la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
En dicha oportunidad, la Comisión abordó, aunque más ampliamente, una
cuestión análoga a la tratada en el referido informe 12/96, ingresando en el
análisis de los presupuestos que autorizan la restricción de la libertad del
imputado durante el trámite de la causa.-

b) Así, se señaló como primer requisito que medie la presunción de que el
acusado ha cometido un delito, indicándose al respecto que "26. La Comisión
considera que la presunción de culpabilidad de una persona no sólo es un
elemento importante, sino una condición 'sine qua non' para continuar la
medida restrictiva de la libertad. (...). 27. No obstante, la sola sospecha
resulta insuficiente para justificar la continuación de la privación de la
libertad. Los magistrados actuantes deben producir otros elementos
adicionales para otorgar validez a la detención luego de transcurrido un
cierto tiempo.".-

Es decir, el primer elemento que necesariamente debe presentarse para que
una determinada persona sea sometida a un encarcelamiento preventivo, es que
sobre la misma pese una fundada sospecha de culpabilidad sobre su
participación en determinado hecho delictivo. Esto es así, por dos motivos
concurrentes: en primer término, porque la sujeción de una persona al
proceso tiene sentido en tanto y en cuanto aparezca, al menos prima facie,
como posible responsable de un suceso delictual; y, en segundo lugar -pero
íntimamente vinculado al anterior- porque quien no advierta la existencia en
su contra de elementos de juicio que objetivamente le permitan suponer en
forma razonable que podría resultar condenado, tampoco habrá de tener
motivos para intentar profugarse, dado que en tales circunstancias -en
principio- no tendría temor a perder su libertad en caso de afrontar un
juicio.-

Lo expuesto, valga la aclaración, no presupone convertir a la prisión
preventiva en una verdadera pena anticipada, sino que de lo que realmente se
trata es de discernir en qué casos puede el imputado tener motivos
suficientes para intentar fugarse. Y es en ese análisis que resulta
innegable que mayor motivación para adoptar esa actitud tendrá quien muy
posiblemente (por las serias y concordantes pruebas acumuladas en su contra)
se enfrente a un juicio condenatorio y con ello a una pena de cuanto menos
mediana intensidad, que quien se encuentre imputado de un delito más grave
(según su escala penal) aunque vinculado a dicho ilícito sobre la base de
elementos de juicio de dudosa o precaria eficacia probatoria.-

c) Seguidamente, la Comisión trató el peligro de fuga, expresando que "28.
La seriedad del delito y la eventual severidad de la pena son dos factores
que deben tenerse en cuenta para evaluar la posibilidad de que el procesado
intente fugarse para eludir la acción de la justicia. Sin embargo, tampoco
resultan suficientes, luego de transcurrido cierto plazo, para justificar la
continuación de la prisión preventiva. Además, debe tenerse en cuenta que el
peligro de ocultamiento o fuga disminuye a medida que aumenta la duración de
la detención, ya que este plazo será computado a efectos del cumplimiento de
la pena aplicada en la sentencia. 29. La posibilidad de que el procesado
eluda la acción de la justicia debe ser analizada considerando varios
elementos, incluyendo los valores morales demostrados por la persona, su
ocupación, bienes que posee, vínculos familiares y otros que le mantendrían
en el país, además de una posible sentencia prolongada. 30. En consecuencia,
si los magistrados que entienden en la causa no tienen la posibilidad de
demostrar que existe suficiente evidencia de una eventual intención de fuga
u ocultamiento, la prisión preventiva se vuelve injustificada. 31. Además,
la Comisión observa que si ésta es la única razón para la continuación de
esta medida restrictiva de la libertad, las autoridades judiciales pueden
solicitar las medidas necesarias para asegurar que el acusado comparezca,
tales como fianzas, o en casos extremos la prohibición de salida del país.
En tales casos, la fianza puede fijarse a un nivel tal que la perspectiva de
perderla sería un elemento disuasivo suficiente para evitar que el procesado
se fugue del país o eluda la acción de la justicia.".-

En nuestro ordenamiento positivo interno, las pautas mencionadas se
encuentran reflejadas en los artículos 316, 317 y 319 del Código Procesal
Penal de la Nación, que antes comentáramos. Queda claro también, a partir de
la interpretación que realiza la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
del Pacto de San José de Costa Rica, que la única hermenéutica valida y
ajustada a las normas de jerarquía constitucional, es la que acuerde al
referido artículo 316 el carácter de una presunción iuris tantum.-

No obstante lo expuesto, resulta innegable que las previsiones del artículo
316 del rito penal resultan de ineludible aplicación, excepto en aquellos
casos en que la presunción legal resulte conmovida por los elementos de
juicio obrantes en el sumario y que demuestren el desacierto en el caso de
observar dicha presunción. En efecto, la circunstancia que la norma
contenida en el artículo 316 debe ser tenida como una presunción iuris
tantum no autoriza a desconocer su existencia y operatividad, dado que en la
medida en que se trata de derecho positivo vigente, su aplicación a los
supuestos que se encuentran abarcados por sus disposiciones resulta un
imperativo legal (conf. nuestro voto en causas nº 6040 caratulada "López,
Delia Angela s/ recurso de casación", reg. 673/05, del 1/9/05; nº 6042
"Amigo, José s/ recurso de casación", reg. 675/05, del 1/9/05; y nº 6096
caratulada " De Marchi, Gustavo Raúl s/ recurso de casación", reg. 678/05,
del 1/9/05).-

Recordemos que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido
también que por amplias que sean las facultades judiciales en orden a la
aplicación e interpretación del derecho, el principio de separación de los
poderes, fundamental en el sistema republicano de gobierno adoptado por la
Constitución Nacional, no consiente a los jueces el poder de prescindir de
lo dispuesto expresamente por la ley respecto del caso, so color de su
posible injusticia o desacierto (Fallos 249:425; 250:17; 263:460)

De esta manera, la presunción legal que indica que en aquellos casos en que
los imputados se enfrenten a la posibilidad de una severa pena privativa de
la libertad habrán de intentar profugarse debe ser tenida en cuenta al
momento de decidir sobre su excarcelación; y sólo corresponderá apartarse de
la referida disposición legal cuando concurran elementos de juicio objetivos
y comprobables que demuestren el desacierto -disfuncional o irracional- de
lo que la ley presume. Justamente por ello -porque admite prueba en
contrario-, es que la referida presunción es iuris tantum. Y no está de más
señalar que tal prueba (la que confronte con la solución legal) debe existir
y ser constatable, pues de lo contrario la presunción mantiene todo su valor
y efecto.-

Así este Tribunal, en reiteradas oportunidades, ha entendido que la
confluencia de elementos de juicio que confrontaban con la presunción legal
que el imputado habría de eludir la acción de la justicia, determinaban
conceder el beneficio de transitar el proceso en libertad. Tal es el caso de
las causas nº 5450 caratulada "Ruere, Edgardo Angel s/ recurso de casación"
(reg. 836/04, del 22/12/04), nº 5474 caratulada "Macchieraldo, Susana Raquel
s/ recurso de casación" (reg. nº 838/04, del 22/12/04), nº 5868 caratulada
"Macchieraldo, Roberto Aquiles s/ recurso de casación" (reg. 839/04, del
22/12/04), nº 5470 caratulada "Macchieraldo, Graciela María s/ recurso de
casación" (reg. 840/04, del 22/12/04), nº 5472 caratulada "Macchieraldo, Ana
María Luisa s/ recurso de casación" (reg. 841/04, del 22/12/04), nº 5466
caratulada "Macchieraldo, Horacio Anselmo s/ recurso de casación" (reg.
842/04, del 22/12/04), nº 5473 caratulada "Macchieraldo, Aquiles Alberto s/
recurso de casación" (reg. 843/04, del 22/12/04), nº 5555 caratulada
"Rivero, Jorge Horacio s/ recurso de casación" (reg. 269/05, del 14/4/05), y
nº 5739 caratulada "Real de Azúa, Enrique s/ recurso de casación" (reg.
481/05, del 15/6/05).-

Muy por el contrario, en otros supuestos, la ausencia de referencias o
pautas objetivas que demostraran la inconveniencia de utilizar en el caso la
regla del referido artículo 316, nos determinaron a inclinarnos por aplicar
la presunción que establece que la existencia de una seria amenaza penal, es
un factor preponderante en la psiquis humana, y que en virtud de él, el
imputado podría intentar sustraerse del accionar jurisdiccional; máxime en
supuestos en los que se advertía la concurrencia de elementos de prueba
categóricos en contra del incusado que podrían conducirlo a potenciar su
temor a perder su libertad. Así ocurrió en las causas nº 2113 caratulada
"Llanos, Luis y otra s/ recurso de casación" (reg. 671/99, del 9/12/99), nº
2523 caratulada "Santander Bustamante, José D. s/ recurso de casación" (reg.
318/00, del 20/6/00), nº 3539 caratulada "Corbalán, José Silvano s/ recurso
de casación" (reg. 648/01, del 5/11/01), nº 4710 caratulada "Ñancupel Uribe,
Guido Adrián s/ recurso de casación" (reg. 555/03, del 30/9/03), nº 4729
caratulada "Meta, Carlos s/ recurso de casación" (rta. 3/10/03), nº 5978
caratulada "Siddig, Julio Héctor s/ recurso de casación" (reg. 676/05, del
1/9/05, en particular nuestro voto), nº 6100 caratulada "Silva, Eugenio
Emilio s/ recurso de casación" (reg. 744/05, del 15/9/05, en particular
nuestro voto), nº 6156 caratulada "Contreras, Pablo Martín s/ recurso de
casación" (reg. 722/05, del 13/9/05, en particular nuestro voto), nº 6129
caratulada "Mazzuca, Lucas A. s/ recurso de casación" (reg. 1032/05, del
21/11/05); y las ya citadas causas nº 6040 caratulada "López, Delia Angela
s/ recurso de casación" (reg. 673/05, del 1/9/05), nº 6042 "Amigo, José s/
recurso de casación" (reg. 675/05, del 1/9/05), y nº 6096 caratulada "De
Marchi, Gustavo Raúl s/ recurso de casación" (reg. 678/05, del 1/9/05).-

En sentido inverso, en otras oportunidades nos ha tocado resolver la
situación de quienes pese a encontrarse imputados por la comisión de delitos
cuyas escalas penales no superaban los límites mencionados en el artículo
316 del rito penal, evidenciaban que en caso de recuperar su libertad
podrían intentar eludir la acción de la justicia. Fue así en las causas nº
4755 caratulada "Lorge, Luis Alberto s/ recurso de casación" (reg. 675/03,
del 14/11/03), nº 6014 caratulada "Cornejo Parreño, Christián Fabián, etc.
s/ recurso de casación" (reg. 716/05, del 12/9/05), y nº 6016 "Mendoza
Medina, Michael, etc. s/ recurso de casación" (reg. 717/05, del 12/9/05).-

Como fácilmente puede advertirse de la diversidad de situaciones reseñadas,
si bien hemos reconocido la validez de la regla contenida en el artículo 316
del rito penal, no fue ese el único elemento de juicio indicativo de la
intención del imputado que evaluamos en los casos en que nos tocó resolver
sobre el particular; ya que si bien no negamos la relevancia que el quantum
de una eventual sanción penal puede tener en orden a motivar al acusado a
evadirse, tampoco menospreciamos la incidencia de otros factores que
conducían a una conclusión en contrario.-

d) Como tercer parámetro, la Comisión ubicó el riesgo de comisión de nuevos
delitos, entendiendo al respecto que "32. Cuando las autoridades judiciales
evalúan el peligro de reincidencia o comisión de nuevos delitos por parte
del detenido, deben tener en cuenta la gravedad del crimen. Sin embargo,
para justificar la prisión preventiva, el peligro de reiteración debe ser
real y tener en cuenta la historia personal y la evaluación profesional de
la personalidad y el carácter del acusado. Para tal efecto, resulta
especialmente importante constatar, entre otros elementos, si el procesado
ha sido anteriormente condenado por ofensas similares, tanto en naturaleza
como en gravedad." (el resaltado nos pertenece).-

En este punto, consideramos necesario abonar el criterio de la Comisión,
indicando que el "peligro de reiteración delictual", nos remite a
revisar -en definitiva- la "peligrosidad del agente", valorada ésta en orden
a la naturaleza del delito imputado, y los motivos que lo condujeron a
delinquir. Repárese en que ciertos delitos, una vez que el autor es
descubierto, la posibilidad de que puedan ser vueltos a cometer es ínfima,
dado que la iniciación del proceso penal suele encontrarse acompañada de
otras medidas adoptadas por las autoridades estatales. Así, a modo de
ejemplo, es claro que quien comete un robo tendrá más posibilidades de
reincidir que quien comete un delito tributario, dado que en este segundo
supuesto las autoridades -luego de comprobada la primera infracción- suelen
ser más estrictas en el control que realizan sobre el contribuyente.-

Son, sin dudas, elementos a tener en cuenta para evaluar la posible
reiteración, el contexto familiar y moral del acusado, en cuanto pueden
contribuir a generar la convicción de que el camino del delito es el
incorrecto para arribar a un estado de realización personal y social; el
tener medios lícitos de vida (sobre todo, cuando se trata de infracciones
penales de contenido patrimonial); la circunstancia que el acusado no posea
antecedentes de carácter delictual o contravencional, así como también que
ostente una personalidad proclive al respeto de las disposiciones legales, y
las reglas sociales y morales de convivencia.-

También debe merituarse, a la par de la gravedad del hecho penal que se
imputa, la peligrosidad evidenciada por el acusado, pues la posibilidad de
reiteración delictual no deja de ser una presunción que sólo habrá de
justificar el encierro cautelar en la medida en que los bienes jurídicos que
pudieran encontrarse comprometidos sean de una entidad suficiente para
sustentar la medida (cfr. en este sentido la opinión del destacado maestro
alemán Claus Roxin en "Derecho Procesal Penal", ed. del Puerto SRL, Buenos
Aires, 2000, págs.261/262).-

Por estricta aplicación de tales pautas, en la causa nº 6129 caratulada
"Mazzuca, Lucas A. s/ recurso de casación" (reg. 1032/05, del 21/11/05)
resolvimos denegar la excarcelación del imputado, aun cuando el delito que
se le imputaba escapaba de las previsiones del artículo 316 del rito penal.-

e) También se consideró, cuando medie la necesidad de profundizar las
investigaciones, que la posibilidad de colusión pueda constituir un elemento
a tener en cuenta. Al respecto, se indicó que "33. La complejidad de un caso
puede justificar la prisión preventiva. Especialmente, cuando se trata de un
caso que requiere de interrogatorios difíciles de llevar a cabo, y donde el
acusado ha impedido, demorado, o conspirado con otros que están siendo
investigados en el curso normal del proceso judicial. Pero una vez que la
investigación se ha efectuado, y que los interrogatorios han concluido, la
necesidad de investigación por sí sola no puede justificar la continuación
de la medida restrictiva de libertad. 34. La Comisión considera que no es
legítimo invocar las 'necesidades de la investigación' de manera general y
abstracta para justificar la prisión preventiva. Dicha justificación debe
fundamentarse en un peligro efectivo de que el proceso de investigación será
impedido por la liberación del acusado.".-

f) Como quinto argumento o recaudo en el que reparar, se mencionó el riesgo
de presión sobre los testigos, en estos términos: "35. El riesgo legítimo de
que los testigos u otros sospechosos sean amenazados también constituye un
fundamento válido para dictar la medida al inicio de la investigación ...
Las autoridades judiciales deben demostrar igualmente que existen fundados
motivos para temer la intimidación de los testigos o sospechosos por parte
del procesado...".-

La posibilidad de que el acusado coarte a los testigos u otros sospechosos,
o los induzca a falsear su declaración o a sustraerse a su deber de
presentarse al llamado judicial, debe necesariamente ser analizada a la luz
de su real capacidad para obrar en tal sentido. Así, son factores que
permiten suponer ese extremo, que los testigos habiten la misma zona que el
imputado -máxime cuando se trata de ámbitos geográficos en los que la
inseguridad y los índices de criminalidad sean particularmente elevados-,
los antecedentes violentos del imputado, el acceso de éste a estructuras
formales o informales de poder -especialmente, cuando se sospeche de la
posible connivencia entre el encartado y agentes de esas estructuras o del
Estado, que pudieren tener interés en encubrir el delito-, entre otros.-

Asimismo, reiteramos que una alegación en tal sentido -dirigida a restringir
la libertad- debe ser siempre fundada en las circunstancias de la causa y
jamás en meras afirmaciones dogmáticas; y resaltamos en particular que debe
también ser acompañada de los recaudos necesarios para asegurar la vida e
integridad física del testigo amenazado y su familia, dado que el
encarcelamiento del imputado no evita el peligro de que otras personas
(v.gr., posibles secuaces) intenten atentar contra ellos.-

Este particular riesgo -el de coerción a los testigos- fue también el que
nos motivó a votar por la denegatoria de la excarcelación en la causa nº
6156 caratulada "Contreras, Pablo Martín s/ recurso de casación" (reg.
722/05, del 13/9/05), oportunidad en la que señalamos que "el historial de
violencia que denotan los antecedentes del encartado, sumado ello a las
condiciones en que se produjo su aprehensión en la presente causa -y
merituando muy especialmente al ámbito donde se produjeron los hechos que se
le imputan (un asentamiento de emergencia) y que uno de esos hechos
consistió precisamente en haber irrumpido violentamente en un domicilio de
ese barrio, amenazando y lesionando a sus moradores- nos conducen asimismo a
la fundada presunción que Contreras podría intentar amedrentar a los
testigos, lo que en definitiva abona también la suerte del recurso".-

g) Por último, se señaló que también debe tenerse en cuenta la preservación
del orden público, sosteniéndose que "36. La Comisión reconoce que en
circunstancias muy excepcionales, la gravedad especial de un crimen y la
reacción del público ante el mismo pueden justificar la prisión preventiva
por un cierto período, por la amenaza de disturbios del orden público que la
liberación del acusado podría ocasionar. Cabe enfatizar que para que
constituya una justificación legítima, dicha amenaza debe seguir siendo
efectiva mientras dure la medida de restricción de la libertad del
procesado. 37. En todos los casos en que se invoque la preservación del
orden público para mantener a una persona en prisión preventiva, el Estado
tiene la obligación de probar en forma objetiva y concluyente que tal medida
se justifica exclusivamente con base en esa causal.".-

Conforme con este criterio, la excarcelación del imputado puede ser denegada
en ciertos casos en los que la extrema gravedad de los hechos que se le
imputan y el alto grado de sensibilidad social que los mismos hubieran
ocasionado conduzcan a que su libertad pudiera exacerbar las legítimas
demandas de justicia de la sociedad, conduciendo a los protagonistas a
desbordes indeseados.-

Sin embargo, corresponde apuntar con relación a esto, que la denegatoria de
la excarcelación del imputado por las reacciones que pudiera tener el
público ante ello es una medida realmente excepcional, sólo aplicable ante
supuestos en los que la posibilidad de desorden se explique (aún cuando no
se justifique) por la confrontación del dolor y estupor social que el delito
produjo con las aspiraciones de justicia de los ciudadanos, desprovistas de
intencionalidades políticas u otras semejantes, y debe durar tanto como el
tiempo que le irrogue al Estado el generar los mecanismos que prudentemente
conduzcan a evitar o reducir en sus consecuencias el posible disturbio al
que alude la Comisión. Y es que no resulta prudente ni ajustado al más
mínimo sentido de justicia sostener que una persona pueda ser privada de su
libertad porque otras amenazan con hacer uso ilegítimo de la fuerza en caso
de que el órgano jurisdiccional no resuelva como a ellos les parece que
debiera hacerlo.-

Queda claro que carecen de esa virtualidad los desórdenes civiles sea que
acudan a la amenaza ilegítima o al ejercicio ilegal del uso de la fuerza,
así como los que pretenden confrontar distorsionando maliciosamente la
verdad objetiva comprobada en autos o bien reclamando con violencia en dicha
sintonía, al impulso de agitadores o deformadores de la opinión pública al
servicio de la persecución penal de terceros "adversarios o enemigos"
sociales, políticos o gremiales, respecto de los cuales procuran determinar
o desviar el debido y recto sentido de las decisiones judiciales. Convalidar
alguna de tales situaciones conduciría, lisa y llanamente, a la legitimación
de un estado de anarquía y a un desborde institucional inadmisible, toda vez
que comportaría un gravísimo avasallamiento de la independencia e
imparcialidad del Poder Judicial.-

h) Finalmente corresponde expresar, que el referido análisis sobre las
condiciones personales del imputado en orden a su excarcelación, debe
realizarse en aras de establecer con la máxima probabilidad posible, si en
caso de encontrarse en libertad el acusado intentará eludir la acción de la
justicia, obstaculizar el descubrimiento de la verdad, la actuación de la
ley o bien cometer nuevos delitos de la misma especie -cfr. Roxin ya citado-
(ya que constituiría un abuso el pretender evitar que un imputado cometa
"cualquier" clase o tipo de delito); siendo asimismo la conducta observada
por el mismo con posterioridad al hecho que se le enrostra un indicio
importante y demostrativo de sus intenciones.-

4.- Todo lo hasta aquí expuesto nos conduce a conceptuar que las medidas
cautelares de coerción personal deben ser dictadas con el máximo de
prudencia, procurando evitar caer en extremos en los que la ligereza en el
dictado de la prisión preventiva del imputado se convierta en una verdadera
pena anticipada, o en los que la laxitud al resolver en sentido contrario
termine por constituir una verdadera frustración de las justas exigencias
que la sociedad formula a los órganos estatales encargados de la prevención
y represión del delito.-

En ese orden, la Constitución Nacional, las disposiciones legales
respectivas y, obviamente, los criterios apuntados, así como los que
razonablemente pudieran ser esbozados frente a las particularidades de cada
caso, deben ser aplicados con la mayor racionalidad, ejerciendo el más
prudente sentido común y teniendo en consideración los hechos concretos que
informan las actuaciones.-

Así, conceptuamos que el análisis sobre la posible intención del imputado de
evadir la acción de la justicia o entorpecer el curso de la investigación
puede -según el caso- ser realizado valorando la severidad de la pena
conminada en abstracto; la gravedad de los hechos concretos del proceso; la
naturaleza del delito reprochado; el grado de presunción de culpabilidad del
imputado; la peligrosidad evidenciada en su accionar; las circunstancias
personales del encartado (individuales, morales, familiares y patrimoniales,
si tiene arraigo, familia constituida, medios de vida lícitos, antecedentes
penales o contravencionales, rebeldías anteriores, entre otros) que pudieran

influir u orientar su vida, el cumplimiento de futuras obligaciones
procesales y aumentar o disminuir el riesgo de fuga; la posibilidad de
reiteración de la conducta delictual; la complejidad de la causa y la
necesidad de producir pruebas que requieran su comparecencia, así como la
posibilidad de que obstaculice la investigación impidiendo o demorando la
acumulación de prueba o conspirando con otros que estén investigados en el
curso normal del proceso judicial; el riesgo de que los testigos u otros
sospechosos pudieran ser amenazados; el estado de la investigación al
momento de resolverse la cuestión; las consecuencias que sobre la normal
marcha del proceso habrá de tener la eventual libertad del acusado; la
conducta observada luego del delito; su voluntario sometimiento al proceso,
y en definitiva, todos los demás criterios que pudieran racionalmente ser de
utilidad para tal fin, como los que antes desarrolláramos.-

Y deberá en tal coyuntura, asimismo, observarse siempre como propósito
principal, el de conciliar el interés social en castigar el delito con el
individual de permanecer en libertad hasta tanto no medie declaración de
culpabilidad, de manera que las restricciones que pudieran ser impuestas en
el segundo lo sean únicamente en la medida de lo indispensable para asegurar
la realización del primero.-

"El estado de derecho, para existir realmente, debe garantizar -entre otras
cosas- una estabilidad calculable de las relaciones de los particulares
entre si y con el Estado (Corte Suprema, caso 'Aval vs. La Prensa', Fallos
248:291, considerando 18?)... La realidad muestra que, por lo común, el
ritmo de la vida social suele ser más rápido que el ritmo del Derecho, lo
que obliga a los jueces a cumplir una tarea de actualización que sea
compatible con los requerimientos de estabilidad, previsibilidad y
objetividad del ordenamiento jurídico, los cuales son, también,
pre-requisitos de una vida social ordenada... Los jueces, siempre, antes de
pronunciarse, deben ponderar las consecuencias sociales de su decisión y, en
tal sentido, deben comprender qué tan malo es aferrarse a una jurisprudencia
obsoleta como apartarse de otra que -cualquiera sea su edad- conserva
intacta la capacidad de servir al interés social y al interés personal"
(conf. Julio Oyhanarte, "Recopilación de sus obras", Ed. La Ley, Avellaneda,
2001, pág. 778).-

Por todo lo expuesto, queda claro que en modo alguno compartimos la
derogación del sistema legal claramente estatuido por el legislador sobre
los institutos de exención de prisión y excarcelación en los artículos 312,
316 y concordantes del Código Procesal Penal de la Nación que mediante el
voto mayoritario del a quo recurrido pareciera propiciarse -tácita y
arbitrariamente-; y remarcamos sobre el particular, todo lo explicitado ut
supra sobre la vigencia del ordenamiento legal y como deben conjugarse esas
disposiciones para resolver cada caso concreto según el ordenamiento
constitucional -actualizado en el año 1994- y de acuerdo a la Convención
Americana de Derechos Humanos, conforme lo desarrolláramos precedentemente.-

TERCERO:

1.- Fijado lo anterior, y analizado el caso de autos a la luz de la doctrina
reseñada en el considerando segundo, conceptuamos que en la resolución en
crisis, no se han merituado adecuadamente las particularidades del asunto y
las condiciones personales del imputado; desatendiéndose en este sentido la
doctrina fijada por este Tribunal con relación al requisito de motivación
exigido por el artículo 123 del Código Procesal Penal de la Nación (ver
doctrina jurisprudencial de esta Sala en la causa Nº 18 "Vitale, Rubén D.
s/rec. de casación" Reg. Nº 41 del 18/10/93; causa Nº 25 "Zelikson, Silvia
E. s/rec. de casación" Reg. Nº 67 del 15/12/93; causa Nº 65 "Tellos, Eduardo
s/rec. de casación" Reg. Nº 99 del 24/3/94; causa Nº 80 "Paulillo, Carlos
Dante s/ recurso de casación" Reg. Nº 111 del 12/4/94; causa Nº 135 "Risso
de Osnajansky, Nelly s/rec. de casación" Reg. Nº 142/94 del 18/10/94; causa
Nº 190 "Ruisanchez Laures, Angel s/rec. de casación" Reg. Nº 152/94 del
21/10/94; causa Nº 181 "Sassoon Attie, Raúl Nissim s/recurso de casación"
Reg. Nº 177/94 del 17/11/94; causa Nº 502 "Arrúa, Froilán s/ rec. de
casación" Reg. Nº 185/95 del 18/9/95; y causa Nº 1802 "Grano, Marcelo s/
rec. de casación", Reg. Nº 186/2002 del 22/4/2002; causa Nº 1357 "Canda,
Alejandro s/rec. de casación", Reg. Nº 70/98 del 10/3/98; causa Nº 2124
"Anzo, Rubén Florencio s/rec. de casación", Reg. Nº 632/99 del 22/11/99;
causa Nº 2134, caratulada "Emi Odeon S.A.I.C. s/recurso de casación", Reg.
Nº 712/99; causa Nº 4303 "Díaz, Héctor s/rec. de casación", Reg. Nº 153/03
del 1/4/2003; causa Nº 4295 "Marina, Sandra y otros s/rec. de casación",
Reg. Nº 442/03 del 7/8/03, entre muchas otras).-

2.- En ese orden, efectuado el debido análisis de la procedencia del
beneficio de la excarcelación conforme todo lo manifestado ut supra -bajo el
prisma de las previsiones de los mentados artículos 316, 317 y 319 del
ritual-, luego de la inspección jurisdiccional que realizáramos de las
presentes actuaciones, no compartimos la opinión volcada en el voto
mayoritario de la resolución recurrida.-

Liminarmente, corresponde indicar que si bien a la fecha Omar Emir
Chabán -pese al tiempo transcurrido desde que fue excarcelado- no ha huido,
no podemos considerar dicho extremo como un parámetro adecuado para
establecer sus verdaderas intenciones, desde que durante todo ese tiempo
debió ser férreamente custodiado -aunque por otros motivos- por personal de
la Policía de la Provincia de Buenos Aires y de la Prefectura Naval
Argentina, situación que por la referida vigilancia, fuerte resguardo y
control domiciliario y personal habría producido el fracaso de cualquier
intento de desaparición u ocultamiento. Sin embargo, debe concordarse en que
dicha custodia deberá mantenerse mientras persista el riesgo de acciones
directas contra la vida o la integridad física del imputado, razón por la
cual no puede hacerse reposar en aquella circunstancia la seguridad de que
el mismo no ha de eludir sus obligaciones procesales o intentar su fuga. A
ello, debemos añadir que tampoco resultaría legítimo -por contravenir
seriamente el principio de igualdad ante la ley- permitir que sea
excarcelada bajo custodia policial especial una persona sobre la que se
presume fundadamente que en caso de recuperar su libertad podría profugarse,
cuando paralelamente todos los justiciables en las mismas condiciones se
encuentran detenidos hasta tanto se resuelva en definitiva su situación
frente a la ley.-

3.- Sentado lo precedente, tenemos particularmente en cuenta que Omar Emir
Chabán se encuentra a la fecha imputado de haber participado en calidad de
autor en los delitos de estrago doloso seguido de muerte en concurso real
con cohecho activo, previstos en los artículos 186 inciso 5? y 258 del
Código Penal (conf. auto de la Cámara de Apelaciones que en copias
certificadas obra glosado a fs. 419/512, mediante el cual el a quo
modificara la calificación de los hechos que se le reprochan en autos). Las
penas previstas para los ilícitos mencionados son, respectivamente, de 8 a
20 años de prisión o reclusión y de 1 a 6 años de prisión; y la aplicación
en tal supuesto de las reglas concursales (artículo 55 del mismo texto
legal), nos estatuye una escala penal de pena privativa de la libertad que
en definitiva supera holgadamente el tope establecido en el código de forma
para la aplicación del instituto en discusión

Esta observación, nos ubica frente a la hipótesis del artículo 316 del rito
penal, en cuanto establece inviable la soltura anticipada del acusado, en
aquellos casos en que el delito o concurso de delitos que se le imputen
prevea una pena máxima que supere los ocho años de prisión. Como antes lo
indicáramos, el texto de esta norma obedece a la presunción iuris tantum que
el legislador ha establecido, en el sentido que las personas que se
enfrenten a una severa sanción penal -por regla general- habrán de intentar
sustraerse a la acción de la justicia, motivados por el natural instinto
humano a permanecer en libertad.-

Adviértase particularmente que el límite que la ley establece para que la
referida presunción legal adquiera operatividad es ocho años de encierro, en
tanto que en la presente causa, el monto máximo de la sanción a imponer
alcanza los veintiséis años. Lo expuesto pretende poner en evidencia que si
el temor a perder la libertad por un lapso de ocho años ya es suficiente
para fundamentar el recaudo legal en orden a la posibilidad que el imputado
intente evitar esa pena, tanto mayor será la adversión a padecer una sanción
más intensa, y en consecuencia, superior será también la motivación del
agente en ese sentido.-

En el caso, no sólo debe valorarse la gravedad de la pena que -en abstracto-
pudiera corresponderle a Omar Emir Chabán, sino también la seriedad y
calidad de las pruebas acumuladas a su respecto y que ciertamente autorizan
a vincularlo a cuanto se le enrostra hasta esta altura de las actuaciones,
la extensión del daño causado, la pluralidad concursal de delitos, la
especial gravedad de los hechos investigados y la multiplicidad de víctimas
fatales; elementos de juicio que en conjunto hacen preveer objetivamente
que, en el hipotético caso de recaer una sentencia condenatoria que afirme
la responsabilidad del nombrado en orden a los referenciados delitos que se
le imputan, la pena a imponer -muy posiblemente- será de una severidad
significativa.-

Esta observación habrá de determinar el análisis sobre si en el caso
concurren otros factores que pudieran contrarrestar la circunstancia
apuntada, dado que -de existir- esos elementos deben ostentar una entidad
suficiente para demostrar que el imputado -pese a la severa sanción penal
que potencialmente se ciñe sobre él- habrá de afrontar sus responsabilidades
procesales, así como la posibilidad de un juicio adverso.-

4.- a) Sin embargo, no advertimos que concurra elemento convictivo alguno
que demuestre la inconveniencia de aplicar al caso las previsiones legales
contenidas en el citado artículo 316 del Código Procesal Penal de la Nación.
En sentido inverso, en cambio, conceptuamos que existen y se suman plurales
y concordantes elementos de juicio que indican que Omar Emir Chabán se
encuentra dispuesto a eludir las investigaciones y el cumplimiento de sus
compromisos procesales o, cuando menos, a intentar hacerlo.-

A esa conclusión arribamos tras considerar que se retiró del lugar de los
hechos cuando la tragedia aún se estaba desarrollando, refugiándose en un
domicilio que no era su residencia habitual, en el que fue localizado horas
más tarde merced a una serie de diligencias que incluyeron varios
allanamientos ("una larga cadena de allanamientos", según la ilustrativa
definición contenida en el voto minoritario).-

En tal sentido, numerosos testimonios dan cuenta de que se fue caminando, y
sin evidenciar signos externos de encontrarse afectado física o
psicológicamente por la tragedia. Así lo manifiesta Juan Domingo Ledesma en
su deposición de fs. 237/239 vta. de los autos principales, quien indicó que
"cuando apenas empezó el problema lo vio salir caminando normal a Omar
Chabán, solo, pero no vio a Yamil Chabán" (en negritas en el original). Por
su parte, Fernando Javier Frankel refirió que "uno de sus amigos de nombre
Ariel Duarte observó a Chabán, una vez ocurrida la tragedia, en la calle,
fuera del local, el cual le refirió 'les dije que no prendieran nada, que
iba a pasar esto'..." (fs. 3536/3538). También el testigo Héctor Damián
Albornoz -al declarar a fs. 4189/4192- indicó que "Cuando salió con un
herido lo vio a Omar Chabán que estaba en la calle agarrándose la cabeza.
Que pasaron unos segundos, lo dejo al chico que traía y cuando miró hacia
donde estaba Omar éste ya no se encontraba en ese sitio, sino que se iba
caminado normalmente en dirección a Plaza Once". En similares términos,
declaró Sergio Ariel Duarte, quien en lo pertinente indicó que "conoce a
Chabán por haberlo visto en otros recitales en 'Cemento' y por la 'TV'.
Quiere aclarar que, durante el recital, Chabán estaba en la cabina del
sonidista y, ante el incendio, vio como alguien que estaba en ese lugar,
'saltó' con un matafuegos para tratar de apagarlo, pero no lo logró porque
el matafuegos tiró muy poco polvo que no alcanzó a llegar a la media sombra
encendida, no pudiendo precisar quien declara si esa persona era Omar u otra
que allí se encontraba. Que habrá estado cerca de Chabán en la vereda por el
término de unos cinco minutos y que, durante ese tiempo, Omar caminaba unos
metros, iba y venía sobre sus pasos, sin ayudar a sacar a los damnificados.
Siendo que luego el compareciente se alejó hacia la esquina de Jean Jaures y
Mitre, en donde se encontró con otros asistentes del evento a los que
conocía de vista. A partir de ahí, no volvió a saber nada de Omar Chabán"
(conf. fs. 8322/8323).-

Repárese en que el propio encartado refirió que ya en esos primeros momentos
sabía que varios amigos y familiares suyos -su hermano y sus sobrinos-
habían sido afectados por los acontecimientos (conf. presentación obrante en
el sobre glosado a fs. 28 de este incidente), no obstante lo cual se
desinteresó -abandonando el lugar- por la suerte que pudieran haber corrido.
Esa actitud confronta con lo que indica la experiencia general, que da
cuenta que ante la posibilidad de que un familiar cercano, un amigo o un ser
querido haya sufrido una desgracia de la entidad de las que se investigan en
autos, las personas suelen abocarse en forma inmediata a interiorizarse
sobre la suerte del mismo, y a procurarle asistencia. Lo expuesto, no se
conmueve siquiera al considerar como posible que el encausado hubiera visto
a sus familiares antes de retirarse del lugar (como él mismo lo señala, con
relación a sus sobrinos), dado que en todo caso, todavía no habían recibido
atención médica ni el consecuente diagnóstico sobre los potenciales efectos
nocivos sobre la salud, derivados de la exposición al humo tóxico generado
en el incendio.-

Tan es así, que más allá de cualquier hipótesis que pudiéramos elaborar
sobre el particular, de la lectura de las actuaciones surge lo vivido por
innumerables personas que relataron el modo en que a raíz de la caótica
situación reinante dentro del local se separaron de quienes los acompañaban,
declarando su inmediata preocupación por reencontrarse con sus amigos o
familiares. A título ilustrativo, podemos citar el caso del joven Gustavo
Facundo Orazzi quien indicó que no pudo salir del lugar por sus propios
medios, dado que quedó "atrapado por el grueso de la gente que lo empujaba
desde atrás, quedando a su vez trabado con los cuerpos que estaban ya caídos
[sobre el particular, otros testigos indican que se formó una pila de
aproximadamente un metro y medio de altura de cuerpos amontonados uno sobre
el otro] En ese instante se corta la luz, y el humo era muy denso, entrando
la gente aún más en pánico (...) Luego de ello, es rescatado por una persona
de sexo masculino (...) que lo deja en la galería, siendo posteriormente
arrastrado por otra persona hacia la salida. Una vez afuera, pudo
movilizarse por sus propios medios, e intentó ingresar nuevamente a buscar a
sus amigos, siendo que no lo dejaron ingresar, diciéndole que ya había
aspirado mucho humo, y que los dejara trabajar. Allí salió nuevamente hacia
la calle, quedándose 15 o 20 minutos esperando por sus amigos, hasta que
encontró a Ricardo, quien le refirió que lo había visto salir a Guido"
(conf. fs. 518/521 vta.).-

Este relato -que pertenece a un joven de 16 años de edad, y da cuenta de la
actitud de quien a pesar de haber estado en alto riesgo (al punto de haber
podido salir del lugar sólo merced a la ayuda de otras personas) pretendió
prestar auxilio a sus amigos- es demostrativo de lo vivido por una gran
cantidad de personas, que luego del suceso se preocuparon por la suerte de
sus amigos y familiares (vid, entre otras, declaraciones de Viviana Noemí
Carro de fs. 537/538 vta., quien relata la intensa búsqueda que realizó
tanto dentro como fuera del local de su amiga Paola Linares, el modo en que
avisó a los padres de ésta de lo sucedido, las alternativas que se
produjeron cuando la encontró en grave estado y su traslado a un centro
asistencial, en el que permaneció hasta que su amiga falleció).-

Como se aprecia, Omar Emir Chabán no fue la única persona a la que le tocó
pasar por la horrorosa experiencia que se produjo el día 30 de diciembre de
2004 en "República Cromañón", aunque él -a diferencia de muchos otros-
prefirió retirarse y abandonar presuroso el lugar, cuando aún no habían
terminado de sucederse todos los acontecimientos que sin lugar a dudas
debieron acaparar su atención (rescates humanos, conocimiento acabado de la
situación de sus familiares y amigos, extinción del foco ígneo, arribo de
las autoridades competentes para deslindar responsabilidades, etc.). Ello a
pesar del natural interés y de las obligaciones emergentes de su condición
de responsable de las instalaciones y del comercio donde se produjera el
evento, extremos que evidentemente tornan aún más irregular, cuestionable y
llamativo su precoz retiro del sitio.-

b) En cuanto al lugar en el que fue finalmente encontrado, cabe indicar que
la información sobre la existencia de ese domicilio fue incorporada a la
causa como resultado de las diligencias previas de allanamiento que se
dispusieron.-
Así, surge de las constancias de fs. 993 y vta., que el día 31 de diciembre
de 2004, a las 9:00 horas, el señor fiscal de la causa, doctor Juan Manuel
Sansone, formalizó su primer pedido de órdenes de incursión y registro, para
los domicilios que surgían de las actuaciones hasta allí instruidas
(Montevideo 373, Luis Viale 2172, Rodríguez Peña 24, y Estados Unidos
1228/56, sede del local "Cemento", perteneciente al encartado en cuestión).-

En el transcurso de tales medidas procesales, personal policial secuestró
una factura de un servicio público a nombre de Omar Emir Chabán, en la que
figuraba el domicilio de la calle Rivadavia 1349 (residencia habitual de
Chabán), razón por la cual a fs. 999 el señor fiscal solicitó el
allanamiento de ese lugar, requiriendo asimismo que se disponga el arresto
del nombrado (artículo 281 del rito penal). Ello sucedió el mismo día 31, a
las 14:45 horas.-

Por otra parte, de la inspección realizada en la finca de la calle
Montevideo 373, se secuestró un boleto de compraventa suscripto en el año
2001 a favor de Chabán, relativo al inmueble de la calle Salta 638. En
mérito de ello, y con la misma fecha (a las 16:30 horas, ver fs. 1002 y
vta), se pidió el allanamiento del sitio en cuestión, en el que fue habido y
detenido el referido imputado a las 17:30 horas (conf. acta de fs. 368 y
vta.).-

Como se observa, el encausado en estudio eligió para refugiarse un domicilio
que no era el que habitaba usualmente, y en el que fue localizado por la
fortuita circunstancia de encontrarse un antiguo documento que permitió
conocer su relación con esa propiedad. Sin duda alguna, el nombrado no
contaba con ese riesgo -el hallazgo del aludido documento- cuando tomó la
decisión de dirigirse a ese lugar.-

c) El acusado intentó explicar el hecho de haberse retirado del local y sus
adyacencias alegando que en realidad se encontraba desbordado por los
acontecimientos, y por ello buscó tranquilidad para evaluar los pasos a
seguir, representándose incluso la posibilidad de quitarse la vida, por el
alto impacto emocional que le significó todo lo sucedido; aunque debemos
adelantar que tales explicaciones resultan -a nuestro juicio-
inverosímiles.-

Ingresando en el análisis de los motivos que esgrime para justificar el
mencionado extremo, corresponde ahora señalar que la versión que brindara en
punto a su estado emocional pierde todo sustento ni bien se considera que se
dirigió a su domicilio, se cambió de ropa y preparó un bolso, para luego
retirarse; pues esta actitud cuidadosa no refleja precisamente a una persona
severamente afectada por una tragedia humana como la que le tocó presenciar
(o, al menos, no en la dimensión que el encausado refiere).-

También entendemos que si él quería estar sólo para meditar (conforme lo
manifiesta), bien podría haberlo hecho en su propio domicilio, máxime cuando
su versión de que no permaneció en ese lugar para evitar el acoso de la
prensa ("no quería a los medios molestando el edificio donde vivía, mis
vecinos no tenían que ser afectados ni pagar la culpa de mi tragedia", según
lo expresa en la presentación de fs. 28 de este incidente) no guarda la más
mínima concordancia con el profundo "shock" emocional que asimismo alega que
lo afectaba.-

Se aduna para descartar ese extremo, lo asentado en el informe médico legal
producido luego de su detención, en el que se puntualizó lo siguiente:
"Atención y memoria conservadas, relata los hechos que configuran este
sumario con una cronología aceptable.- Juicio y razonamiento de contenido
lógico, acorde con su edad biológica, sexo, e instrucción socioeconómica y
cultural.- De lo expuesto precedentemente surge que el causante, al momento
actual, no presenta alteraciones sicopatológicas, teniendo capacidad para
comprender sus actos y dirigir sus acciones"(conf. fs. 371 del principal).
Es importante resaltar, que según consta en la referida pieza, la mencionada
revisación del causante se produjo a las 19:00 horas del día 31 de diciembre
de 2004, es decir, a escasa una hora y media de producida su detención.-

Esa primera evaluación, resulta concordante con la que se realizara pocos
días después (el 4 de enero), según la cual "No hay indicadores manifiestos
de culpa o de remordimiento" (conf. fs. 1620/1622).-

Sintetizando lo expuesto, advertimos que los propios descargos son
contradictorios, resultando inverosímil -por incompatible- que una persona
que se encontraba padeciendo un estado emocional tan intenso que lo condujo
a desentenderse de la suerte de sus familiares y amigos, al mismo tiempo
hubiera sido abordado por una profunda preocupación en orden a la opinión
que los medios públicos de comunicación expresaran a su respecto y a las
molestias que podría ocasionar la presencia de la prensa a sus vecinos. En
otras palabras, Chabán pretende hacernos creer que por la magnitud del
horror humano que le tocó presenciar, sufrió un estado de conmoción tal que
lo impulsó a alejarse y desentenderse del bienestar de sus familiares más
cercanos, pero que ese mismo trauma no le impidió interesarse por una
situación mucho más trivial, como ser la opinión que sobre él pudieran
propalar los periodistas y, que estos últimos, llegaran eventualmente a
molestar a sus vecinos si intentaran entrevistarlo.-

Tampoco encontramos razón, del porqué habría tomado la precaución de mudar
su ropa y armar un bolso -demostrando previsión en cuanto al cuidado de su
higiene personal (la que incluso fue destacada en el referido informe de fs.
371, el que describe al encausado como "correctamente vestido y evidenciando
adecuados cuidados en su vestimenta e higiene personal")-, cuando
paralelamente -según describe- se encontraba sumido en un profundo estado de
depresión, abatimiento y desolación que le impedía pensar en otra cosa que
no fuera lo acontecido. Y mucho menos entendemos, cómo es posible que si
realmente existió tal crisis psicológica, no resultó en modo alguno
advertida por los señores galenos que lo revisaron.-

La única explicación, pues, que encontramos a la circunstancia apuntada, es
la que indica que Chabán intentó evitar ser aprehendido, y por esa razón se
retiró presuroso del lugar de los hechos, dirigiéndose sólo por unos
instantes a su domicilio particular, el que luego abandonó por idénticos
motivos, sólo atinando -en la emergencia- a buscar un transitorio refugio en
un domicilio que no era el que habitaba usualmente. Lo expuesto, obviamente,
no significa negar ni afirmar el pesar que puede haber sentido el acusado
por lo ocurrido, mas ese sentimiento -que en todo caso, no apreciamos que
haya tenido la entidad que se le asigna- no es incompatible con su
comprobada intención de profugarse.-

d) En ese orden, consideramos como indicativas del riesgo de fuga, sus
alegaciones en cuanto a los pensamientos suicidas que dijo haber tenido en
esos momentos, los que pueden razonablemente relacionarse con su temor a las
consecuencias que sobre su libertad y su bienestar personal en general
podrían derivarse de lo acontecido.-

Señalemos en primer lugar, en relación a este punto, que bien puede haber
sucedido que el nombrado experimentara fantasías suicidas en ese momento, y
en otros posteriores. Ciertamente, conceptuamos que pensamientos como los
que Chabán dice haber transitado no suelen resultar extraños en personas que
atraviesan el duro trance que significa la existencia de un proceso penal,
máxime atendiendo a las graves consecuencias de los delitos imputados en
estos autos y a las severas penas con las que se los conmina. Prueba de
ello, es la conocida precaución que se adopta en establecimientos policiales
y penitenciarios, retirando del poder de los detenidos los cordones de
zapatos y zapatillas, cinturones, y cualquier otro elemento que pudiera
servirles para intentar auto-lesionarse. Esos pensamientos, no son sino otra
inequívoca manifestación del temor a sufrir un largo período de encierro, y
en definitiva, no hacen más que mostrar la fuerte motivación de naturaleza
psicológica que suele impulsar a las personas a eludir la acción de la
justicia.-

En el caso bajo análisis, la situación referida refuerza nuestro parecer en
orden a la eventual intención del encartado de profugarse. Adviértase que
ello indica que el miedo a enfrentar las consecuencias fue tan intenso, que
lo condujo al extremo de representarse la posibilidad de quitarse la vida.
Pues bien, si la gravedad de los hechos ocurridos y el aludido temor por su
libertad lo llevaron a pensar en el extremo de matarse, ninguna duda cabe
que el riesgo de perder la caución real fijada para garantizar su
comparecencia no ha de erigirse en un factor determinante de su ánimo para
acudir a los llamados judiciales y para cumplir sus obligaciones procesales,
pues en todo caso el menoscabo económico que podría derivarse de una
rebeldía, razonablemente debiera resultar menos gravoso que la alternativa
de quitarse su propia vida. Como se observa, consideramos atinada la
apreciación contenida en el voto de la minoría, en relación a que "quien
sabe que deberá volver a prisión, al menos en algún momento del proceso, tal
vez no inmediato, lo evitará, no resultando suficiente para impedirlo
condición o caución alguna".-

Esta apreciación relativa a la insuficiencia en el caso de asegurar la
comparecencia del imputado mediante una caución real se corrobora ni bien
evaluamos que en el supuesto de recaer sentencia condenatoria, la misma ha
de tener, posiblemente también, muy graves consecuencias sobre su
patrimonio, habida cuenta de la eventual responsabilidad civil emergente del
delito. Lo expuesto, es válido asimismo aun cuando el importe comprometido
se haya aportado mediante la modalidad de una caución personal (satisfecha
por las fiadoras Fátima Chabán y Silvia Liliana Salomone), pues en todo
caso, Omar Emir Chabán ha demostrado ya su menosprecio sobre la suerte de
sus semejantes, incluso de quienes son sus familiares y amigos.-

e) En la misma orientación, no encontramos elementos que nos autoricen a
suponer que los lazos de amistad y parentesco que pueda tener en la
comunidad representen un factor que asegure que, en aras de no desvincularse
definitivamente de sus allegados y afectos, habrá de preferir afrontar un
posible juicio adverso. Y ello así, aún cuando dicha conceptualización, en
el contexto de una causa con las connotaciones que evidencia la presente,
necesariamente significa resignar toda posibilidad de contacto con sus
parientes y allegados, pues las pesquisas que se iniciarían para dar con el
paradero del prófugo incluirían obviamente la vigilancia sobre el movimiento
de aquéllos.-

Con relación a este tema en tratamiento, advertimos que es una persona que
no ha conformado una familia propia (no esta casado, ni tiene hijos); y pese
a que no desconocemos que tiene madre y hermanos (conf. informe socio
ambiental de fs. 8621/8625), no apreciamos que esos vínculos familiares
generen en el caso un ligamen tan profundo como para neutralizar el riesgo
de fuga.-

No está de más recordar, en ese sentido, la constatada actitud del imputado
asumida luego de producido el siniestro -que evidenció su total
despreocupación por el bienestar de (cuando menos) sus familiares presentes
en el lugar de la tragedia-, extremo que nos permite suponer fundadamente
que sus relaciones de familia y de amistad no tienen en su particular escala
de valores un lugar lo suficientemente desatacado como para subordinar a
ellas sus conveniencias personales. Refuerza nuestra conclusión en ese
orden, que el desprecio hacia lo ajeno fue de una envergadura tal que luego
de iniciado el incendio en el techo del local "República Cromañón", abandonó
el lugar diciendo "yo les avisé que esto podría pasar, ahora jódanse" (conf.
declaración de los testigos Nicolás Saleh y de Fernando J. Frankel, ya
citadas).-

Cuadra aclarar, que lo expuesto no debe ser interpretado en el sentido que
una persona que no tenga hijos siempre habrá de intentar eludir la acción de
la justicia, y que por ese motivo no debe ser excarcelada; o que por el
contrario, quien sí los tenga debe acceder al beneficio. Simplemente,
evaluamos en el caso que -encontrándose establecida la fuerte motivación
para profugarse que le significa al imputado la amenaza de sufrir un mal
grave (como lo sería la posible imposición de una severa pena privativa de
la libertad)- nuestro análisis en orden a la existencia de factores que
pudieran influirlo en sentido contrario debe necesariamente abarcar los
lazos familiares que tenga el encausado (conf. párr. 29 del informe 2/97 de
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, antes citado), estudio que
en la presente coyuntura justiciable nos conduce razonablemente a descartar
ese parámetro como elemento de contención y limitativo que pudiera concurrir

en auxilio de la pretensión de la defensa.-

En síntesis, del examen de las condiciones personales de Omar Emir Chabán,
la seriedad de las pruebas reunidas en la causa que permiten sostener una
fundada sospecha sobre su participación y culpabilidad en los hechos que se
le reprochan, la severidad de la pena con la que se conminan los delitos
imputados, la gravedad y consecuencias de los sucesos investigados, la
actitud de intentar escapar y ocultarse luego del desdichado evento que se
le recrimina y de todas las demás pautas a tener en cuenta descriptas y
extensamente enunciadas precedentemente, surge nuestra convicción que en
caso de permanecer en libertad durante el trámite de la causa intentará
eludir la acción de la justicia, extremo que en definitiva nos conduce a
propiciar al acuerdo que se haga lugar al recurso interpuesto y que se
declare la nulidad de la resolución recurrida.-

CUARTO:

Por último, en atención a lo manifestado por el señor letrado defensor,
doctor Pedro Antonio D'Attoli en su presentación de fs. 518/519 en cuanto a
que "se pretende escindir la causa para que a los funcionarios del gobierno
de la ciudad se los juzgue por separado", y en mérito también a las
equívocas publicaciones que en ese mismo sentido se han realizado en
diversos medios de comunicación afirmando que éste Tribunal habría estudiado
la posibilidad de adoptar tal decisión, conceptuamos nuestro deber -frente a
la evidente conmoción social que ha generado el suceso que se investiga en
autos- encomendar a los órganos jurisdiccionales intervinientes que -con la
debida observancia de las garantías constitucionales de los acusados y
actuando con la seriedad y diligencia que amerita toda investigación
judicial en materia criminal- se proceda a disponer y cumplir en el menor
término de tiempo todo lo necesario para culminar la instrucción y a elevar
también en el lapso más breve posible las actuaciones a juicio en relación a
todos los imputados que corresponda, sin efectuar distinciones de ninguna
naturaleza según sea el grado o ámbito de responsabilidades que fundamente
el reproche formulado o que aún deba concretarse, definiendo en concordancia
con lo expuesto y con diligente urgencia todas las situaciones procesales
pendientes de resolución y con estricta observancia del ordenamiento
jurídico vigente (conf. artículo 207 del Código Procesal Penal de la Nación,
artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos y artículo
14.3.c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la doctrina
que la Corte Suprema de Justicia de la Nación aplicara en la
"Mattei" -Fallos 272:188-).-

Por todo lo expuesto, en definitiva, propiciamos al acuerdo y votamos por:
I) hacer lugar al recurso de casación interpuesto a fs. 53/67 por el señor
Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional de esta ciudad, doctor Joaquín Ramón Gaset, sin costas; II)
declarar la nulidad de la resolución de fecha 13 de mayo de 2005 dictada por
el referido tribunal, que dispuso "... REVOCAR el auto de fs. 12/14vta. y
conceder la excarcelación a Omar Emir Chabán, bajo caución personal de
quinientos mil pesos ($ 500.000)..."; III) remitir las actuaciones al
juzgado de instrucción interviniente, para que haga operativo el
encarcelamiento que deriva del decisorio glosado a fs. 12/14 vta. de este
incidente; y a fin de que prosiga con la tramitación de la causa, teniendo
particularmente en cuenta las apreciaciones vertidas en el considerando
cuarto de este decisorio. Y por que previo a dicha remisión, se envíe copia
de la presente a la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional de esta ciudad.-
Tal es nuestro voto.-
El señor juez doctor Guillermo José Tragant dijo:
Que ingresando al examen de la resolución sometida a inspección
jurisdiccional cabe memorar cuanto sostuviera recientemente en los autos
"Minervini, José Horacio s/rec. de casación (Reg. 856/05 del 11/10/05) y sus
citas.-
En lo sustancial, allí afirmé que las reglas en materia de encarcelamiento
preventivo no constituyen una presunción iure et de iure, sino que deben
interpretarse armónicamente con el principio de inocencia, de tal modo que
sólo son un elemento más para valorar, junto con otros indicios probados que
hagan presumir el riesgo de frustración del juicio público por elusión. En
tal sentido el Dr. Plée puso de resalto en la audiencia de informes "que es
tan arbitrario considerar iure et de iure exclusivamente los parámetros
establecidos por los artículos 312 y concordantes para denegar una petición
como lo es atender sólo a las circunstancias subjetivas del proceso para
poner una persona en libertad a toda costa.".-
La privación de la libertad procesal sólo podrá autorizarse cuando sea
imprescindible y, por lo tanto, no sustituible por ninguna otra medida de
similar eficacia, pero menos gravosa "para asegurar el descubrimiento de la
verdad y la actuación de la ley" (Cafferata Nores- Tarditti, Código Procesal
Penal de la Provincia de Córdoba. Comentado , Tomo 2, Editorial
Mediterránea, Córdoba, 2003, pág. 649).-

En definitiva, las disposiciones legales exigen que el encarcelamiento
cautelar encuentre fundamento estrictamente, en la necesidad de neutralizar
riesgos de naturaleza procesal que la libertad del imputado pudiese
representar (vid. art. 7.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos;
9, inc. 3), del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
establece; 25 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre; 9 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 18 de la C.N.
y los arts. 280 y 312 a 319 del C.P.P.N.).-
Que examinada la resolución recurrida de acuerdo a los parámetros antes
establecidos estimo que la misma no se ajusta a las prescripciones
contenidas en los artículos 123 y 404 inciso 2? del ordenamiento ritual
(cfr. causas "Vitale, Rubén D. s/rec. de casación" Reg. 41 del 18/10/93;
"Zelikson, Silvia E. s/rec. de casación" Reg. 67 del 15/12/93"; "Risso de
Onajansky Nelly s/rec. de casación" Reg. 142/94 del 18/10/94; "Ruisanchez
Laures, Ángel s/rec. de casación" Reg. 152/94 del 21/10/94; entre muchas
otras).-
Allí afirmé que "La motivación constituye el signo más importante y típico
de la "racionalización" de la función jurisdiccional. Se establece como uno
de los requisitos esenciales de la sentencia, y para aquellos que pretenden
ver en el fallo solamente su aspecto lógico, la motivación es la enunciación
de las premisas del silogismo que concluye en los puntos resolutivos. La
motivación es una comprobación lógica para controlar a la luz de la razón,
la bondad de una decisión surgida del sentimiento; es la "racionalización"
del sentido de justicia; es la demostración de que el juzgador se quiere dar
a sí mismo antes que a las partes la ratio scripta que convalida el
descubrimiento nacido de su intuición" (Calamandrei, Piero "Proceso y
Democracia", pág. 115 y ss. Buenos Aires 1960).-

"La motivación de las sentencias es, verdaderamente, una garantía grande de
justicia, cuando mediante ella se consigue reproducir exactamente, como en
un croquis tipográfico, el itinerario lógico que el juez ha recorrido para
llegar a su conclusión; en tal caso, si la conclusión es equivocada, se
puede fácilmente determinar, a través de la motivación, en qué etapa de su
camino perdió el juez la orientación. Es conveniente que el juez tenga
también, aún en pequeño grado, algo de la habilidad del abogado; porque, al
redactar la motivación, debe ser el defensor de la tesis fijada por su
conciencia" (Calamandrei, Piero "Elogio de los jueces", pág. 175 y ss.,
Buenos Aires 1969; Carnelutti, Francesco "Lecciones sobre el proceso penal"
T. III pág. 110, Buenos Aires 1950; Alcalá Zamora y Castillo, Niceto-Levene,
Ricardo (h) "Derecho Procesal Penal", T. II pág. 190, Buenos Aires 1945).-
Aún rigiendo el antiguo código de procedimientos nuestro más Alto Tribunal
hubo de sostener que la exigencia que los fallos judiciales tengan una
fundamentación suficiente y objetiva deriva concretamente de dos principios
de naturaleza constitucional: el de la garantía de la defensa en juicio y el
de la forma republicana de gobierno. Para que exista "juicio" en el sentido
constitucional del término, es decir, para que se pueda considerar respetada
la garantía de la defensa, es necesario que en el transcurso del proceso se
hayan observado ciertas formas sustanciales relativas a la acusación,
defensa, prueba y sentencia (Fallos 116:23; 119:284; 172:188; 189:34 entre
otros)."
En el pronunciamiento citado también se consignó que "La motivación de la
sentencia configura sin duda una de esas calidades o requisitos esenciales,
parece evidente que su ausencia no puede menos que determinar la violación
de la garantía de la defensa, porque ella apareja necesariamente el
quebramiento de una forma sustancial del "juicio", empleado el término en su
verdadera significación constitucional (del dictamen del Procurador General
Dr. Sebastián Soler en los autos "Andino, Ricardo y Laserna Pablo,
Rudecindo-recurso de hecho" Fallos 240:160)."

Asimismo, en la causa "Vitale" sostuve que "el actual esquema de nuestro
nuevo ordenamiento procesal, regula la cuestión que nos ocupa a partir del
art. 398 dedicado a las normas para la deliberación. El segundo párrafo de
esta norma se refiere esencialmente a la necesidad de motivación del voto,
esto es a su fundamentación, y a la tarea intelectual que debe hacer el
juzgador valorando adecuadamente las pruebas recibidas especialmente durante
el debate de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Y este recientemente
instaurado sistema de evaluación que debemos aplicar, ha sido claramente
caracterizado por Vélez Mariconde al decir que "la ley no impone normas
generales para acreditar algunos hechos delictuosos, ni determina
abstractamente el valor de las pruebas, sino que deja al juzgador la
libertad para admitir toda prueba que estime útil al esclarecimiento de la
verdad y para apreciarla conforme a las reglas de la lógica, de la
psicología y de la experiencia común." (Vélez Mariconde, Alfredo, Derecho
Procesal Penal, T. I, pág. 361, 3? Edición, Córdoba, año 1986)".-
Se concluyó en aquella oportunidad sosteniendo que "en síntesis, los jueces
tienen el deber de motivar las sentencias y ello se realiza cuando se
expresan las cuestiones de hecho y de derecho que los llevan a concluir en
un caso concreto de un determinado modo. Se cumple así un principio que hace
al sistema republicano, que se trasunta en la posibilidad que los
justiciables, al ser absueltos o condenados puedan comprender claramente por
que lo han sido. Asimismo revisten singular importancia los motivos dados
por los jueces en el decisorio, al ser el antecedente fundamental que tendrá
los eventuales recurrentes para fundar sus agravios y así ejercer el debido
control de la actividad jurisdiccional." ("Vitale, Rubén D. s/rec. de
casación" ya citada)."
Los magistrados no han merituado adecuadamente en la resolución puesta en
crisis -voto de la mayoría- las particularidades del asunto y las
condiciones personales del imputado omitiendo señalar de manera clara y
concreta los motivos por los cuales conceden la excarcelación al incuso.-
Cabe destacar que una vez ocurrido el hecho (noche del 30/12/05) el imputado
abandonó a su suerte a quienes había cobijado en su "casa" (en el caso el
local República Cromañón) sin importarle cuanto estaba acaeciendo y
desapareció de los lugares a los que usualmente concurría y tan es ello así
que no fue detenido en su domicilio o en la residencia de algún familiar
(tal como lo acreditan los infructuosos allanamientos llevados a cabo en las
primeras horas) sino en un atelier de la calle Salta 638, lugar en el que se
refugió luego de ocurrido el suceso.-

Debe tenerse presente que el encarcelamiento cautelar encuentra fundamento
en la necesidad de neutralizar riesgos de naturaleza procesal que la
libertad del imputado pudiese representar. Así, en lo que concierne al curso
de la investigación, si bien la misma se encuentra aún transitando el
período de instrucción, habiéndose confirmado por la Sala V de la Cámara a
quo el procesamiento dictado, quien sólo modificó los encuadres legales
seleccionados por el de "estrago doloso seguido de muerte y cohecho activo,
por los que habrá de responder como autor, los que concurren en forma real
(arts. 45, 55,186 inc. 5º y 258 del Código Penal)." (cfr. Punto VII) de la
resolución glosada en fotocopias a fs. 419/512), pese a la labor realizada
por el magistrado y las numerosas diligencias adoptadas en el marco de la
investigación, lo cierto es que restan aún por concretarse diversas medidas
procesales. De tal modo no puede descartarse de manera absoluta que
manteniéndose en libertad, Chabán pueda entorpecer la investigación,
obstruyendo la recolección de pruebas o el normal desarrollo de los
procedimientos, con miras a la realización del futuro debate oral.-
Sobre el particular, cabe tener presente que si bien la imputación de un
ilícito penal determinado no puede, por sí sola, ser tomada como una
circunstancia excluyente de cualquier otra en el análisis que corresponde
efectuar a la luz de lo dispuesto por los arts. 280, 312 y 316 a 319 del
C.P.P.N., lo cierto es que "La seriedad del delito y la eventual severidad
de la pena son dos factores que deben tenerse en cuenta para evaluar la
posibilidad de que el procesado intente fugarse para eludir la acción de la
justicia." (Comisión Interamericana de Derechos Humanos al expedirse en el
Informe de Fondo 2/97, punto 28).-
A ello cabe adunar que "La posibilidad de que el procesado eluda la acción
de la justicia debe ser analizada considerando varios elementos, incluyendo
los valores morales demostrados por la persona, su ocupación, bienes que
posee, vínculos familiares y otros que le mantendrían en el país, además de
una posible sentencia prolongada." (cfr. Informe citado, punto 29).-

Asimismo, cabe tener presente cuanto se estableció en el sentido que "33. La
complejidad de un caso puede justificar la prisión preventiva.
Especialmente, cuando se trata de un caso que requiere de interrogatorios
difíciles de llevar a cabo, y donde el acusado ha impedido, demorado o
conspirado con otros que están siendo investigados en el curso normal del
proceso judicial. Pero una vez que la investigación se ha efectuado, y que
los interrogatorios han concluido, la necesidad de investigación por sí sola
no puede justificar la continuación de la medida restrictiva de la libertad.
34. La Comisión considera que no es legítimo invocar las "necesidades de la
investigación" de manera general y abstracta para justificar la prisión
preventiva. Dicha justificación debe fundamentarse en un peligro efectivo de
que el proceso de investigación será impedido por la liberación del
acusado." ("Necesidad de investigar y posibilidad de colusión").-
En síntesis, considero que la solución que propone el Dr. Plée se ajusta a
los lineamientos fijados con anterioridad por esta Sala para supuestos
similares. En esta inteligencia cabe puntualizar que el Máximo Tribunal
tiene dicho que "los principios, garantías y derechos reconocidos por la
Constitución (arts. 14 y 28) no son absolutos y están sujetos, en tanto no
se los altere sustancialmente, a las leyes que reglamentan su ejercicio"
(Fallos: 310:1045; 314:1376), tesitura que no se ve descalificada en modo
alguno por el hecho de que aquellos derechos se encuentren enunciados en los
Pactos de Derechos Humanos receptados por la Constitución Nacional, ya que
por el contrario éstos la reafirman (art. 2º, inc. 2, P.I.D.E.S.C., art. 2?,
inc. 2?, P.I.D.C.P. y art. 26, C.A.D.H.) (cfr. Causa nº 2523. "Santander
Bustamante, José D. s/recurso de casación" Reg. 318/00 del 20/06/00; Causa
nº 4710 "Ñancupel Uribe, Guido Adrián s/recurso de casación" Reg. 555/03 del
30/09/03 -voto del Dr. Riggi-; Causa nº 4729 "Meta, Ramón Carlos s/recurso
de casación" Reg. 581/03 del 3/10/03, todas de esta Sala III).-

Sobre el particular, resulta ilustrativo transcribir el reciente dictamen
formulado por los Sres. miembros de la Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales de Buenos Aires sobre los tratados internacionales y la
supremacía de la Constitución Nacional, el 25 de agosto próximo pasado, en
el que expresaron que "1. El Art. 75, inc. 22 2º párrafo de la Constitución
Nacional establece que los tratados y convenciones de derechos humanos que
allí se mencionan tienen jerarquía constitucional, pero siempre que cumplan
tres requisitos: a) En las condiciones de su vigencia (reservas y cláusulas
interpretativas que introdujo el gobierno argentino en el momento de su
ratificación). b) No derogan ningún artículo de la primera parte de la
Constitución. c) Sólo pueden tomarse como complemento de los derechos y
garantías constitucionales para la interpretación de los mismos. Tanto es
así que, en el seno de la Convención Constituyente de 1994, la Comisión de
Integración y Tratados Internacionales había redactado un proyecto por el
que daba primacía absoluta a los tratados por sobre el derecho interno, es
decir que establecía el suprainternacionalismo. Pero fue cambiado por el
texto del Art. 75, inc. 22 vigente. Éste, obviamente, tiene una redacción
muy distinta a la del proyecto de la Comisión de Integración y Tratados
Internacionales. 2. El Art. 27 de la Constitución Nacional no ha sido
derogado ni se encuentra subordinado a los tratados internacionales. [...] Y
que "5. La doctrina judicial que asigna primacía a los tratados de derechos
humanos y a la costumbre internacional sobre las normas de la Constitución
Nacional implica conculcar su Art. 31, que establece el orden de prelación
jurídica del sistema normativo argentino, y si aceptáramos que la reforma
constitucional ha modificado dicho Art. 31, la reforma sería nula de nulidad
absoluta, porque así lo disponen los arts. 6º y 7º de la ley 24.309 que
convocó a la Convención reformadora y que disponen que ella no puede
introducir modificación alguna en la primera parte de la Constitución (Arts.
1 al 35 inclusive), lo que así corresponde de lege ferenda.".-

Es que el derecho constitucional a permanecer en libertad durante el
proceso, sustentado en el principio de inocencia, no tiene carácter
absoluto. Por el contrario, encuentra su limitación en la existencia de
razones para suponer que el imputado eludirá la acción de la justicia si se
lo pone en libertad, frustrando así el juicio al que se refiere el artículo
18 de la Constitución Nacional. El Alto Tribunal otorgó raigambre
constitucional a la prisión preventiva sustentado en que dicha norma
autoriza el arresto en virtud de orden escrita de autoridad competente, pues
el respeto debido a la libertad individual no puede excluir el legítimo
derecho de la sociedad a adoptar todas las medidas de precaución que sean
necesarias no sólo para asegurar el éxito de la investigación, sino también
para garantizar, en casos graves, que no se siga delinquiendo y que no se
frustre la ejecución de la eventual condena por la incomparecencia del reo
(Fallos 280:297; 300:642).-

Ha sostenido Alejandro Carrió, luego de efectuar una crítica de los citados
fallos, que el derecho a la libertad durante el proceso no es un derecho
absoluto y que es razonable que, como cualquier otro derecho, ceda ante el
interés general ("La libertad durante el proceso penal y la Constitución
Nacional", Ed. Abeledo Perrot, Bs. As. 1988, pág. 72) (cfr. Sala I en autos
6185 "Baudino, Claudio Fernando s/rec. de queja", Reg. 7853 y sus citas).-

Por último, es conveniente señalar que en el antecedente "Macchieraldo"
citado por la mayoría en la resolución atacada y también por la defensa en
su presentación, al adherir al voto de mis colegas tuve en especial
consideración -y lo propio hizo el Dr. Riggi- la naturaleza del delito
imputado -evasión impositiva- y que además mediaba expresa conformidad del
Agente Fiscal interviniente quien se había pronunciado por la libertad del
imputado.-

Como dócilmente se advierte, la situación bajo examen es bien diferente a la
que se presentaba en el caso invocado. Los injustos imputados a Chabán no
son de naturaleza pecuniaria y su consecuencia, la muerte de casi 200
personas, número que duplica al de las ocasionadas en los peores atentados
que hubo de sufrir nuestro país, y algunos ocurridos en el extranjero
(Atocha, España, del 11 de marzo de 2004) no pueden dejarse de tener en
cuenta. Como tampoco debe perderse de vista, tal como lo señaló el Dr. Pleé
en la audiencia de informes -a la que dicho sea de paso no concurrieron
todas las partes pese a que la ausente pidió expresamente que la diligencia
se realizara (fs. 394vta.)- que en aquel caso se trataba de una citación a
prestar declaración indagatoria en la que conjuntamente se había dispuesto
la captura del encausado y en el sub examine esas etapas procesales han sido
cumplidas, y el imputado, luego de haber sido oído en indagatoria, se
encuentra procesado, por delitos cuyas penas oscilan entre 8 y 26 años de
prisión o reclusión, pronunciamiento que se encuentra firme.-

Como resulta claro, no sólo no hay conformidad del Ministerio Público Fiscal
con la soltura, en el caso concreto con la permanencia en libertad, sino que
este incidente ha sido promovido por esa parte para que esta situación
cese.-

Se pondrá fin así, a la grotesca consecuencia derivada de la decisión bajo
inspección, consistente en que quien se encuentra enfrentando la firme
imputación de ser autor de graves delitos, esté disfrutando de una "libertad
diferenciada" para la que se están destinando decenas de custodios de las
fuerzas de seguridad para preservarlo de supuestos ataques o agresiones de
terceros, sustrayendo ese personal de las específicas y numerosas tareas que
ordinariamente deberían cumplir. No es fácilmente explicable que cuanto
mayor sea la magnitud del daño causado y la cantidad de afectados (varios
cientos) por los delitos, también mayor sea la protección que la propia
sociedad deba brindarle.-

Finalmente, no puedo dejar de señalar que al ser jueces de la realidad, no
se ignora la ansiedad y expectación que el caso genera, razón por la cual,
mas allá de la obligación que nos compete, debemos expedirnos acerca de las
cuestiones esenciales planteadas, y en ese orden estimo que es razonable la
solicitud de la defensa, deslizada a fs. 518/519, ya que es manifiestamente
mas alineado con la normativa procesal y los principios generales del debido
proceso y defensa en juicio que el expediente cumpla con las etapas
procedimentales coetaneamente para la totalidad de los imputados en los
diversos grados, a la mayor brevedad, evitando así posibles contrastes si
desacertadamente se actuara de otro modo (cfr. CSJN "Recurso de hecho
deducido por el abogado defensor en la causa Mattei, Ángel s/contrabando de
importación en Abasto" rta. el 29/11/68 y B. 898. XXXVI. "Barra, Roberto
Eugenio Tomás s/ defraudación por administración fraudulenta -causa nº
2053-W-31-" rta. el 9/3/04).-

Por ello, propongo en definitiva, hacer lugar al recurso de casación
interpuesto por el Sr. Fiscal General, sin costas, anular la resolución de
fs. 44/49vta. de la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional de esta ciudad, debiéndose en consecuencia remitir
las presentes actuaciones al Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción
nº 1 a fin de que haga operativo el encarcelamiento que generara la decisión
glosada a fs. 12/14vta. Previo a la remisión envíese copia de lo aquí
resuelto a la Sala aludida.-
Tal es mi voto.-

La señora Juez Angela Ester Ledesma dijo:

I.- Definida como viene la suerte de la cuestión planteada, sólo me resta
insistir en que en el caso no existe cuestión federal que habilite la
intervención de esta Cámara Nacional de Casación Penal. Ello, por las
siguientes razones:
La primera, vincula con la intervención del Ministerio Público Fiscal, toda
vez que no le asiste constitucionalmente el derecho al recurso, establecido
en los arts. 8.2 h) C.A.D.H. y art. 14.5 P.I.D.C.y P.( art. 75 inc. 22
C.N.), conforme expresamente lo dijera la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en el precedente "Arce". Allí, se sostuvo que "(...) la garantía del
derecho de recurrir ha sido consagrada sólo en beneficio del inculpado. Cabe
concluir, entonces, que en tanto el Ministerio Público es un órgano del
Estado y no es el sujeto destinatario del beneficio, no se encuentra
amparado por la norma con rango constitucional(...)" (Fallos 320:2145).-

Línea interpretativa que el Máximo Tribunal ya esbozara en el caso "Giroldi"
(Fallos 318:514), al habilitar la intervención de esta Cámara como tribunal
que tiene la función de tutelar la referida garantía sólo a favor del
imputado.-
Por lo demás, en la causa, el acusador público ha tenido posibilidad de
intervenir y contradecir, tanto en instrucción como ante la Cámara del
Crimen, acerca de la procedencia de la medida cautelar (prisión preventiva).
De tal modo, el contradictorio se encuentra resguardado, pues el derecho a
la bilateralidad ha sido ejercido en ambas instancias ya que, como consta en
las actuaciones principales, el fiscal fue oído. Es decir que, en mi
opinión, no se encuentra legitimado para recurrir la decisión impugnada.-
La segunda razón, se refiere a la procedencia del recurso que intenta el
Ministerio Público Fiscal ante este órgano jurisdiccional, como superior
tribunal de la causa, conforme la doctrina sentada por la Corte Suprema en
el caso "Di Nunzio, Beatriz H" (D.199.XXXIX., Causa N 107.572C.del 3 de mayo
de 2005). La pretensión impugnativa deducida no constituye, tal como lo
explicitáramos, un supuesto común de casación y, por lo tanto, corresponde
exigir el cumplimiento de los mismos requisitos del recurso extraordinario
federal, esto es que nos encontremos ante una cuestión federal - que no sea
el derecho al recurso-.-
Como se ha expresado en dicho precedente: "(...) siempre que se invoquen
agravios de naturaleza federal que habiliten la competencia de esta Corte,
por vía extraordinaria en el ámbito de la justicia penal nacional conforme
el ordenamiento procesal vigente, estos deben ser tratados previamente por
la Cámara Nacional de Casación Penal."(considerando 13). Más aun, se expresa
que: "se estarían equiparando las situaciones reguladas por el art. 14 de la
ley 48 (recurso extraordinario federal) y por el art. 6 de la ley 4055
(recurso extraordinario en el ámbito de la justicia nacional) (...)". Es
decir que le exige a la Casación que se ocupe de los casos federales antes
que ella.-

De esta manera, como dice Daniel Pastor, "le exporta también su concepto de
sentencia definitiva"y "los alcances que el concepto de sentencia definitiva
tienen a los fines del REF rigen para el recurso de casación y para el de
inconstitucionalidad del CPPN cuando esos medios de impugnación han sido
planteados para que la CNCP se ocupe de una cuestión federal que luego
podría ser llevada a decisión final de la Corte Suprema"(Una dosis de
necesaria certidumbre: el concepto de "superior tribunal de la causa" en el
ámbito penal del Poder Judicial de la Nación según una sentencia reciente de
la Corte Suprema", El Dial, día 12 de agosto de 2005).-
Es así que, en definitiva, se le impone a esta Cámara intervenir en casos
reservados a la Corte Suprema, para lo cual, siendo que lo hace sólo en su
carácter de tribunal superior de la causa, se debe exigir la motivación y
demás recaudos formales establecidos por la ley 48.-
En tal sentido, un minucioso análisis de los supuestos en los que el Alto
Tribunal ha interpretado que las cuestiones de excarcelación son
equiparables a sentencia definitiva, demuestran que el eje rector es que
deben ser a favor del imputado. El fundamento radica en que su denegatoria
restringe un derecho de naturaleza constitucional -gozar de libertad
ambulatoria- mientras no exista sentencia condenatoria firme, al estar
implicado un derecho que requiere tutela inmediata. Asimismo, la Corte
Suprema entendió que se trata de una cuestión excepcional que debe ser
abordada si no han podido hacerse cesar los efectos propios de toda medida
cautelar por otra vía y, por lo tanto, el perjuicio es de imposible o tardía
reparación ulterior (cfr., a modo de ejemplo, Fallos 310:1835, 310:2245,
311:358, 314:791, 316:1934, 317:1838, 320:2105, 320:2326, 321:1328,
321:3630, 322:1605, 324:1632, 324:3952, 326:4604, V.651.XXIX.D.178.XXXIX.
"Varando, Jorge Eduardo s/recurso extraordinario", resuelta el 2 de
diciembre de 2004, y "Di Nunzio" ya citado). Estos casos, entre otros
tantos, fijan en el favor libertatis la columna vertebral.-

En la posición que vengo sosteniendo, Alejandro Carrió ha manifestado que
"(l)a médula del problema, claro está, radica en que nuestra ley 48 reclama
no sólo que esté de por medio la interpretación de alguna cláusula de la
Constitución, sino además, que la decisión sea contra la validez del título,
derecho, privilegio o exención que se funda en dicha cláusula y sea materia
de litigio (art. 14, inc. 3º, ley 48)". Señala luego que "(d)ada la
existencia de esta norma, que reclama para acceder a la Corte la existencia
de una resolución contraria al derecho, privilegio o título constitucional
invocado por el recurrente, fuerza es concluir que será necesario encontrar
primero cuál es el derecho, título o privilegio constitucional en juego,
para ver luego si existe una decisión contraria a la validez del mismo".-
Sobre esta base, el autor indica que si nos encontramos ante una denegatoria
de excarcelación la cuestión es simple porque lo que se encuentra en juego
es la libertad. "Pero si en cambio estamos ante una excarcelación concedida,
mi impresión es que no es correcto asignarle a la atribución estatal de
arrestar (que nadie duda que existe), el rango de 'derecho', 'título' o
'privilegio' constitucional, respecto del cual habría recaído la 'resolución
contraria' que exige la ley" (cfr. Garantías constitucionales en el proceso
penal, 4º edición, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2000, pp.483/484).-
Por último, y como tercera razón, sólo resta aclarar que, la pretendida
"gravedad institucional, por arbitrariedad", que alega el recurrente no
puede prosperar toda vez que como señala Sagüés, la "gravedad institucional"

equivaldría a una situación "macropolítica". Refiere este autor que la
consagración jurisprudencial de la doctrina de la gravedad institucional es
justa en la medida en que responda a urgencias sociales económicas y
políticas reales, en las cuales la enorme dimensión del problema impone un
pronunciamiento jurídico singular, al que el juez jurista no puede ni debe
permanecer indiferente (Recurso extraordinario, tomo 2, 4º edición, Astrea,
Buenos Aires, 2002, pp.302/4).-

En el caso, el acusador penal insistió en esta causal, alegando que se había
derogado por vía jurisprudencial el instituto de la prisión preventiva,
afirmación que no logra conmover los criterios referidos precedentemente en
orden a los diferentes supuestos en los que la Corte Suprema habilitó la vía
extraordinaria.-
Distinta cuestión es la vinculada con la necesidad de garantizar la
realización del "juicio previo" (art. 18 CN), para lo cual tanto la
doctrina, como la jurisprudencia y a un la legislación - también el
desactualizado código nacional- habilitan alternativas a las que el Estado
puede echar mano, por distintas vías, para asegurar la presencia del
imputado al proceso (arts. 9.3 P.I.D.C.yP. y 75 inc. 22 CN).-
Por todo lo precedentemente expuesto, entiendo que corresponde declarar
inadmisible el recurso de casación interpuesto por el Sr. Fiscal de Cámara.-
II.- En otro orden, coincido con el Dr. Riggi (considerando cuarto), por
cuanto resulta del caso exhortar a los órganos que tienen a su cargo el
trámite de la presente causa, para que el juicio público se realice sin
dilaciones indebidas y dentro de un plazo razonable, en los términos de los
arts. 14.3.c) P.I.D.C.y P. y 8.1 C.A.D.H. (Art. 75 inc. 22 C.N.).-

En mérito a la votación que antecede, el Tribunal,
RESUELVE:
I) HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto a fs. 53/67 por el señor
Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional de esta ciudad, doctor Joaquín Ramón Gaset, sin costas; II)
DECLARAR LA NULIDAD de la resolución de fecha 13 de mayo de 2005 dictada por
el referido tribunal; III) REMITIR las actuaciones al juzgado de instrucción
interviniente, para que haga operativo el encarcelamiento que deriva del
decisorio glosado a fs. 12/14 vta. de este incidente;; y a fin de que
prosiga con la tramitación de la causa, teniendo particularmente en cuenta
las apreciaciones vertidas sobre cómo debe serlo (artículos 123, 280, 312,
316 y concordantes, 456 inciso 2º, 471, 530 y 531 del Código Procesal Penal
de la Nación).-

Regístrese, hágase saber y remítanse las actuaciones -previo envío de copia
de la presente a la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional de esta ciudad-, sirviendo la presente de muy atenta
nota.//-

Fdo: Dra. Angela Ester Ledesma-Guillermo José Tragant-Eduardo Rafael Riggi

Ante mi: María de las Mercedes López Alduncin






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